摘要

“事先通知”原则大致包括就计划采取的措施“通知”和“协商”的责任，对于预防和缓解水争端、保护沿岸国和当地社区水权具有重要意义。从程序性、适用门槛、及时要求、内容、协商和谈判以及缺乏合作情况下的确保等6个方面分析事先通知和协商义务的理由和依据，讨论作为涉及国家以外行为者的通知程序。该项责任不仅应该被视为一种国家间义务，还应该被视为通知当地社区并与之协商的义务。

关键词：国际水法；事先通知和协商；程序性义务；实体性义务

包括国际文件和判例法在内的国际实践事例表明：国家总体上承认，它们有责任事先通知可能对其他沿岸国造成重大不利影响的计划采取的措施。“事先通知”原则在各种文件中有不同的架构，可以大致包括就计划采取的措施“通知”和“协商”的责任。正如国际法院所强调的，事先通知有助于预防和缓解争端。通知和协商为沿岸国之间的合作和确保对国际水道的保护创造了条件。相反，缺乏通知和协商可能会加剧争端，如尼罗河上的复兴大坝事例。1997年《国际水道非航行使用法公约》（以下简称《国际水道法公约》）规定了关于事先通知和协商的详细程序性框架。本文概述事先通知和协商责任的既定特征，认为该项责任不仅应该被视为一种国家间义务，还应该被视为包括通知当地社区并与之协商的义务。

一、事先通知和协商义务的理由和依据

为若干文件和判例法所承认的事先通知义务，被认为是一项习惯国际法规范。可以在1957年拉努湖仲裁一案裁决中发现这项义务的基础；仲裁庭指出：“一个计划采取会影响国际水道的措施的国家，不能判定另一个国家的利益是否会受到影响；另一个国家是唯一的判断者，并有权获得有关拟议措施的信息”。该裁决仅注意到了沿岸国的知情权，但没有详细说明提供给受影响国家的信息的内容。早期涉及需要事先通知的条约包括1960年《印度河水条约》、1968年《保护自然和自然资源非洲公约》（2017年修订）、1973年《关于拉普拉塔河和相海洋边界的条约》以及1975年《乌拉圭河规约》。

事先通知和协商的主要目标包括：促进跨界水的兼容使用，维持流域国之间的和谐关系，防止不利的跨界损害。挑战是明确该项责任的范围，特别是它的适用门槛。该项责任的目标强调水道国之间持续对话的重要性。正如国际法院在纸浆厂一案判决中所指出的，“告知、通知和协商的程序性义务……在共享资源出现争议的情况下尤为重要，正如本案所涉乌拉圭河，只有通过沿岸国之间的密切和持续合作才能加以保护”。下文将讨论通知和协商责任的最显著特征，并识别关于其范围的一些新近争议。

（一）作为程序的事先通知和协商义务。事先通知和协商责任包括范围、内容和时间这三个方面。第一，该项责任适用于所有沿岸国，无论其地理位置如何。因此，所有上游国和下游国都必须向共同沿岸国通知计划采取的措施。第二，通知过程应该伴随技术数据和信息的交换。这些信息必须“足以使其他法律制度的国家能够准确判定并评估预期项目或方案的潜在危害”。第三，受通知国必须有合理的时间研究拟议的工作或行动。在此期间，通知国必须与其他水道国合作以防需要额外信息或数据。此外，这一原则还是水外交的基本工具，对沿岸国之间就一项可能造成跨界影响的项目进行持续性对话给予支撑。

（二）事先通知的适用门槛。触发信息交换义务和对计划采取的措施进行通知的门槛是另一个需要考虑的关键方面。《国际水道法公约》规定了两个不同的门槛。在第一种情形下，该门槛与计划采取的措施对国际水道状况可能产生的影响有关。因此，当计划采取的措施对跨界水资源存在“可能的影响”时，水道国有责任与其他沿岸国交换信息。在第二种情形下，条约将“重大不利影响”作为进行通知的门槛。然而，在没有具体标准的情况下，对何时适用这两个门槛的评估仍然很复杂。一种路径是查明并列出被认为会导致跨界影响从而需要通知的活动。虽然《国际水道法公约》没有列出此类活动清单，然而一些环境公约提供了有益的指导。例如，1991年《埃斯波公约》）载有适用于可能造成跨界损害的所有活动的一般性规定，并列出了需要事先通知的活动清单。最近的许多流域条约都倾向于采用列出可能具有跨界不利影响的活动清单的路径。

其他新近文件采用了一种替代性路径，即不规定通知的门槛，而是仅规定有关项目的类型。通知的义务与具体活动有关，无论这种活动对其他沿岸国的影响多么微不足道。这是湄公河法律制度项下的情况。世界银行国际水道项目政策同时规定了水道的类型和需要通知其他沿岸国的项目，无论项目的损害程度如何。

（三）及时通知。为了确保通知的任何实际重要性不致丧失，《国际水道法公约》要求“及时通知”。虽然“及时”一词缺乏精确性，但这一规定意在要求于计划阶段尽早地发出通知，以便进行有意义的协商，并在必要时进行谈判。国际法院在纸浆厂一案判决中确认了这一点。在流域组织的一些新近实践中，可以发现关于确定通知时间的具体标准。

对通知未作答复时常被视为“对拟议活动实施的默许”。一些条约遵循这一路径。例如《乍得湖水宪章》第55条规定，“在上述时限内，接收国未作答复的，应当视为其默许实施计划采取的措施”。世界银行在其实践中也认为，受通知国对通知未作答复是默许地确认项目不会对其造成重大损害。

（四）通知的内容。通知国最终负责决定提供哪些信息。关于提交环境影响评价结果的要求，《国际水道法公约》是将其作为附属性义务而规定的。尽管如此，作为通知的要素之一，给出环境影响评价结果的要求在最近的水条约实践中已经受到重视。同样，国际法院在纸浆厂一案判决中强调了进行环境影响评价的重要性以及通知计划项目的必要性。回顾其纸浆厂一案判决中的表述，国际法院在2015年圣胡安河一案判决中这样总结：已经形成这样一项一般国际法规则，即，在其计划的跨界背景下的工业活动产生具有重大不利影响的风险时，特别是对“共享资源”产生这种风险时，计划国应当进行环境影响评价。

（五）协商和谈判。当可能受影响的国家不同意计划采取的措施时，协商和谈判就作为合作机制而发挥作用。协商和谈判的过程给各方提供机会，找到相互都能接受的解决方案，防止跨界损害或者至少将风险的发生予以最小化。各方之间的意见交换必须是实质性的，反映其采取有效预防措施的真实承诺。国际法院在纸浆厂一案判决中确认了这一观点。印度河水基申甘加水坝仲裁一案涉及在争端解决期间是否保持暂停计划采取的措施。巴基斯坦寻求这样一项临时命令，即在仲裁庭就引水的合法性作出决定之前，限制印度就其计划的基申甘加/尼勒姆河引水采取进一步措施。作为这些临时措施的一部分，巴基斯坦通过提出“实施可能侵犯他国权利的工程的国家只能自担风险地实施”，寻求援引“自担风险”原则。仲裁庭可以根据案情作出决定，命令不得继续实施工程、或者必须改变或拆除工程。仲裁庭的观点是：“暂停基申甘加水电工程建设活动的许多关键组成部分……例如隧道的钻挖和发电厂房的建设，对于保障仲裁庭作出有效裁决的能力，似乎并不‘必要’。”

（六）确保在缺乏合作情况下的通知。在计划国与另一沿岸国之间不存在睦邻关系时，第三方可以作为中间人发挥一种基础性作用，将计划采取的措施通知所有可能受影响的国家。国际法委员会通过在《国际水道法公约》中写入第30条，就第三方通知的可能性事宜进行了处理。间接程序包括金融机构（如世界银行或流域组织）的介入。流域组织可以代表其沿岸国成员作为通知的接收者。在某些情况下，流域组织可以代表计划采取措施的国家直接通知其他沿岸国。尼罗河流域倡议为此种事例。应尼罗河部长理事会的要求，世界银行同意该倡议可以代表埃塞俄比亚就银行融资项目对尼罗河其他沿岸国发出通知。

二、涉及国家以外行为者的通知程序

正如在前文分析实践中注意到的，通知和协商主要被条约实践和判例法视为国家间义务。然而，也有证据表明这样一项习惯上的责任正在形成，即，同受到国际水道项目风险影响的当地社区进行协商。一些条约为当地社区提供了参与通知和协商过程的机会。根据《埃斯波公约》和1998年《奥胡斯公约》，与公众协商是准备环境影响评价不可分割的组成部分。项目发起国和受影响国必须向可能受到项目影响的社区分发项目文件，并给予后者充足的时间提交反馈意见。

《奥胡斯公约》进一步发展了其缔约方的公众在通知和协商过程中的知情权和参与权。它强调确保“在所有选项公开和能够进行有效公众参与的情况下尽早公众参与”的重要性。它还规定，国家在就项目作出最终决定时，应该适当考虑到公众参与的结果。此外，在作出最终决定后必须迅速通知公众。项目发起国在最后项目文件中必须解释最终决定以及是如何考虑公众意见的。国家在“重新考虑或更新”项目时，还必须通知有关社区。这就确保了公众参与国家确定项目的连续性。有关国家的告知、通知以及与公众协商的义务不仅适用于具体项目，而且还适用于“计划、项目和政策”。

《埃斯波公约》同样包括了一个与公众协商的程序，而且该程序必须在“对拟议活动作出最终决定之前的合理时间内”进行。《埃斯波公约》框架下的2003年《环境战略评估议定书》也要求公众参与和协商有关的计划项目。

规定与当地社区协商义务的协定的最近一个事例，是2018年《拉丁美洲和加勒比地区在环境问题上获得信息、公众参与和诉诸法律的区域性协定》（以下简称《埃斯卡苏协定》）。该协定也明确要求：公众必须参与项目的早期阶段，对其评论和意见给予“适当考虑”；提供的信息必须“清楚、及时和全面”；在作出决定之前，公共当局必须“对参与过程的结果给予适当考虑”。

原住民权利背景下，社区参与通知和协商过程的权利范围尤其重要。这包括对跨界水资源产生不利影响的风险的涉水项目以及可能影响原住民权利的涉水项目。美洲人权法院在其判决中承认自由、事先和知情同意的权利。在拉卡·霍哈特协会（我们的土地）诉阿根廷的原住民一案中，该法院审查了在皮尔科马约河上修建从阿根廷至巴拉圭的一条道路和一座国际桥梁的影响。它将《美洲人权公约》第23条解释为包括通过原住民的代表机构与原住民进行充分协商的义务。该法院的结论是：阿根廷“没有履行它的这一义务，即，为了与有关原住民社区进行自由、事先和知情的协商，确保建立充分的机制”。

从所考察条约实践和已有判决来看，似乎存在一项正在形成的习惯法上的义务，即，告知公众并允许其就计划采取的措施进行协商。

三、结  论

虽然就可能对沿岸国造成跨界损害风险的项目进行事先通知和协商的责任是一项习惯规范，而且上游国和下游国都必须实施，但作为一项习惯规范必须强化的一个方面是告知公众并使其参与协商过程的责任。《埃斯卡苏协定》和人权机制判例法的生效应该能够在这方面起到推动作用。一般来说，事先通知和协商过程似乎是一个包括各种步骤的动态机制，作为预防水冲突风险的措施发挥作用，助推保护沿岸国和当地社区的水权。

文章引用信息

蒂尼诺.事先通知与水权[C]. 孙睿恒, 胡德胜译, 2023年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集, 2023.

作者简介

作者：玛拉·蒂尼诺（Mara Tignino），女，国际法博士，日内瓦大学法学院和环境科学研究所助理教授，日内瓦水事活动中心国际水法平台首席法律专家。

译者：孙睿恒（1996— ），女，山东聊城人，重庆大学法学院2021级博士研究生，主要研究方向：国际法与比较法，环境资源法。胡德胜（1965— ），男，河南卫辉人，重庆大学法学院教授、博士生导师、国际法学科负责人，研究方向：国际法与比较法，自然资源、生态环境和能源政策与法律。

基金项目

本文为国家社科基金项目“基于关联研究理论和方法的河流水电开发法研究”（项目编号：19XFX012）的阶段性成果。

版权

本文英文版“Prior Notification and Water Rights”原刊于《美国国际法杂志》（American Journal of International Law）2021年第115卷第189-194页。译文对注释进行了调整、补充和（如有错误，）勘正。

来源：转载自“自然资源法治论坛”微信公众平台，我们尊重原创，版权归原作者所有，如有侵权，请及时联系，谢谢！