水权交易及其政府管制
许林华 杨林芹
(苏州大学法学院,江苏苏,215006)
摘 要:水是基础性的自然资源和战略性的经济资源,是人类生存的生命线,也是经济社会可持续发展的重要物质基础。水污染加剧、水资源紧缺是当今世界各国普遍面临的一大难题。为缓解水危机,“水权”概念应运而生,人们开始尝试采用市场手段配置水资源,建立起水资源使用权流转交易市场,但市场与政府任何一方的作用在当今社会都是不可偏废的。在充分发挥市场机制对水资源配置的基础性作用的同时,应当进一步完善政府对水资源的初始分配,明晰水权,注重市场服务并加强监督和管理,同时兼顾水生态和环境保护,实现水资源可持续利用。
关键词:水权 水资源市场配置 水权交易 政府管制
一、水权的概念
从1999年起,中国开始进行工程水利向资源水利转变的理论宣传,并在2000年提出了“水权、水价及水市场”的理论,开始利用市场机制优化配置水资源的有益探索。但“水权”目前还是以理论探讨居多,对水权的概念,学者们也是见仁见智,归纳起来,大致有以下几种:
（一）“一权说”
认为水权仅指对水资源的使用权。如有学者认为,水权即为依法对于地表水和地下水取得使用和收益的权利。
（二）“二权说”
认为水权是水资源所有权和使用权二者的总和,它既包括水资源所有权,又包括水资源使用权。正如有学者在回答什么是水权的时候称,“水权最简单的说法是水资源的所有权和使用权”[2]。
（三）“多权说”
认为水权是包括水资源所有权和使用权等一系列权利在内的权利组合。如
笔者认为,我们可以从“水”和“权”两方面对水权概念进行探讨。“水”关乎水权的客体,即须明确我们所言“水权”之水是什么样的水、哪里的水。从以上几种学说的介绍中,学者们对水权之“水”似乎没有太大异议,一般都指“水资源”。有学者认为水资源只是一个自然科学或经济学概念而不是法学概念,因而不能成为法律上的水权客体,提出用“资源水”或“自然资源水”来代替“水资源” 概念。水权客体除“资源水”之外还包括“产品水”,“产品水”又可再细分为“商品水”和“非商品水”[4]。
“产品水”由于融入了人类的智力和体力劳动因而与我们所言纯粹自然状态的“自然水资源”有所不同,但是否所有带有人类劳动改造痕迹的水都因此成为 “产品水”却值得商榷。从人类探索开发利用大自然的历史进程来看,人类劳动的印记已经遍布自然资源的每个角落。人类探索如何更好利用可用水的历史犹如人类历史那样悠久。正如有学者所言:“目前世界上没有修筑水利工程的河流恐怕已经屈指可数了,也就是说水资源中已经不同程度地融进了人类劳动,如果因此都变成了水产品,成为了水工程投资人的所有物,则水资源上附存的公共利益就无法实现……不能因为水资源具有‘人为’成分,就将它与水产品混为一谈,毕竟两者的功能、特征有着非常大的区别”[5]。依此观之,只有那些已经被人类劳动改变自身特性、物理形态和成分而且无法再进入水循环系统的水方为“产品水”,如水公司生产的自来水、桶装纯净水以及罐装矿泉水等。此类“产品水”或者称“商品水”,是水资源使用者利用水创造的一种劳动产品,与市场上其他商品在本质上并无区别,因不再加入水生态循环系统所以不属于“水资源”范畴。
三种学说争论焦点主要在于水权之“权”,且核心问题在于“所有权”是否在水权所包含的权利范围之内。我国 2002 年新修订的《水法》第三条规定:水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。据此,“一权说”的支持者认为,水权主体不得拥有水资源的所有权,水权只是“从水资源所有权中派生,分享了后者中的使用权与收益权而形成的物权”[6]。这里存在一个逻辑思考的先后问题,即我们是因为《水法》规定了水资源所有权属于国家、私人不享有对水资源的所有权因而将水权限于使用、收益的范围之内,还是说水权本身就不包含所有权内容?从广泛的语词意义上来讲,笔者认为,水权之“权”应该是包括所有权在内的对水资源的一系列权利,否则水权之水将成为“无源之水”。从狭义上来讲,由于包括中国在内的许多国家均规定水资源属于国家所有,水资源的所有权一般无法进入市场交换,因而我们可以比照我国土地、矿产资源的立法,创设独立于水资源所有权之外的水资源使用权,开发水资源使用权流转交易市场,以发挥水资源蕴藏的巨大经济价值。这既是优化水资源配置的有力举措,同时也符合民法上所有权与使用权的物权构建理论。因此,笔者持狭义的水权概念,认为水权是指水资源的使用权,下文即在此基础上展开论述。
二、水权交易市场的构建
实行水资源的市场化配置,首先必须使水权能够从水资源所有权中分离出来,成为一项具有独立法律价值的权利,使水权主体能够通过法律手段获得可预期并受保护的使用权;其次获得的使用权应当可以进行交换、转让,即水权主体能够利用手中的法律权利为自己创造收益。由此,我们完成了水权交易市场的“两步走” 战略,即水权“一级市场”和“二级市场”的构建。而不管是水权交易的形成还是形成之后的发展,在一个市场经济程度不高、水资源改革刚刚起步的国家,政府作为水资源所有者的代理人,在水权分配、市场服务和监管以及协调水权主体私人利益与水环境公共利益方面的作用都是不可或缺的。
（一）水权一级市场
水权一级市场的任务是实现水资源使用权的初始分配。水权初始分配的明晰界定,有利于减少水权交易中的不确定性因素和机会主义行为,确立水权的排他性。水权一级市场也是水权出让市场,是由水资源所有权主体――国家将水使用权分配给各使用主体,这种分配应达到以下要求:一是水权的明确性,即水行政管理部门首先须对水权归属进行明确界定,可以按照不同的使用目的或者使用区域范围进行分配。其次应对水权保护和范围进行明确的界定,包括取水时间、地点、 水量、比例、计量方式等;二是水权的排他性,即水权受到法律的强制性保护,任何组织或个人不得侵犯水权持有者享有的合法权益;三是水权的交易性,政府应加强水利基础设施建设和水质、水量、水文资料等信息系统建设,为水权交易提供便利条件,降低水权交易的成本,减少水权交易的不必要限制;四是应当有水权交易的补偿机制,即对水权交易造成的生态破坏、水质恶化、下游水量大幅减少等外部性问题,应向水权交易方征收合理的补偿费用[7]。
此外,由于中国幅员辽阔,水资源分布不均,各地水体季节性变化差异较大,大部分流域水旱灾害十分频繁,因此还必须建立水权应急调整机制,以弥补水权初始分配和再分配机制的不足,增强水权市场的稳定性和灵活性。
（二）水权二级市场
水权可以交易,所以水权主体希望通过转让剩余的或节约下来的水权以从中获利,这也是促成水权交易的最大诱因。在市场化程度较高的国家,水权不仅可以转让,而且可以作为抵押、入股、出租等的标的,市场通过各种方式来发挥水权的经济价值。由于率先采用极端的自由市场模式管理水资源,智利的水法改革倍受国际社会关注。智利1981 年水法规定,水权一旦授予水权人,它就与土地分离,可以自由买卖、抵押和转让;一旦水权被授予后,就应该遵守不动产登记的有关规定进行登记,并且作为私有财产受到1980年智利宪法的完备保护,除了某些特别情况需要得到“国家水总指挥”或“水使用者协会”批准外,一般可以像其它不动产一样自由交易[8]。普通法系国家中水权交易理论和实践处于比较领先地位的澳大利亚,早在 20世纪 80年代就开始了水权交易的立法,但早期大多数水权交易多为临时性的,地域范围一般也限于州内。2003 年 8月澳大利亚政府委员发布了“国家水行动”方案,在此基础上,澳联邦政府和 6个行政管辖区于2004年6月25日正式签订了“州际水行动协议”,水权逐渐被定义为无期和永久的权利,水权交易范围更为广泛,显见澳联邦与州政府协调水权交易安排与可持续的水资源管理的努力。
三、政府服务与管制
国外实践表明,政府在一级市场完成水权分配之后并非可以“全身而退”――即使像智利那样极端自由的水权市场,政府的作用仍不可或缺。事实上,政府对水权交易的贡献最为集中的恰是在二级市场上,具体而言,主要体现在以下3个方面。
（一）水权转让价格的确定
水权转让价格包括水资源价格、水工程成本和运行成本,以及部分环境水价和水交易费用[9]。市场经济条件下,水价是优化配置水资源的主要手段,我国2002年修订的《水法》也确立了水资源有偿使用制度,这是构建水权市场的基础。按照契约自由理论,水权交易主体在订立交易合同时 ,有权通过双方的自主协商、 讨价还价确定最终的转让费用,其他主体尤其是公共权力机构不得干预,但由于水资源还具有公共产品的特性,在市场交易过程中,国家需要平衡好水生态和环境与私人交易之间的关系,因此需要发挥必要的引导作用。但这种引导不能成为变相的指令控制,政府应当主要致力于水资源费用和环境费用方面的协调、引导,既照顾到交易主体的私人利益,又要保障公众正常安定的生活以及水生态和环境的安全。
（二）交易信息等政府服务的提供
政府对水权交易市场的监管目标是“保证市场的流动性、透明性、有效性、 稳定性和安全性”[7],单一的行政指令显然行不通。由于政府代表行使水资源所有权,加之我国幅员辽阔、各地水资源分布不均,一般的水权主体在交易信息的获得方面显然处于弱势地位,因此需要政府――主要是水行政主管部门或者流域管理机构将各方的交易需求进行通报。目前大多数国家均要求交易主体进行水权转让契约的登记,这一方面有利于交易的安全;另一方面也是信息公开、增强交易透明度的有力举措。在电子信息发达的今天,政府还可以考虑建立水权“网上交易所”,水权主体可以通过该交易平台查询相关信息、提交交易申请并发表各种意见和建议,这样既提高了交易的迅捷度,又提升了政府形象,增进了公众与政府的沟通和信任。
（三）水权交易安排与可持续发展的协调
水资源具有经济与生态双重价值,在水公共产品的提供上,市场很可能“失灵”,也就是说水资源的市场配置仍然存在缺点和不足,比如水权市场难以确保水资源可持续开发利用目的的实现,并且由于一些技术上的原因,水资源的某些生态和环境价值也难以通过市场配置。可见,“水资源市场配置并非是包医百病的灵丹妙药,完全依靠市场来配置水资源是绝对不可行的,必须市场与政府双管齐下” [10]。为此,水行政主管部门应切实行好水资源规划、计划权,落实总量控制和定额管理制度,保证生态用水的供应,同时应加强水文、水质的监测,监督水权交易过程中水土保持、水污染防治以及水工程的保护,解决水资源开发利用与生态保护、 当前利益与长远利益的问题,确保水资源的可持续利用。
四、我国已有的“水权交易”探索
严格来讲,中国目前还没有形成真正的水权交易市场,甚至“水权”这一概念也是在近两年才成为正式法律用语。但是,水权交易所蕴藏的丰厚利益以及水资源告急的步步紧逼使得人们构建水权交易市场的努力从来没有停止过,尽管还是初步的、很不成熟的探索,但不可否认其具有的深远价值和意义。
（一）已有的“水权交易案”
1、东阳――义乌“水权转让”。
很多人盛赞此举实现了我国首次水权永久转让交易,是水权理论在实践中的重大突破,并满怀信心地预测,在该案启发下,我国农业灌溉水权转让、异地水权转让、跨流域水权转让可能成为今后一定时期内水权转让的焦点[12]。诚然,东阳与义乌的实践对水资源制度改革具有重大启发意义,但理论上我们还不能将其界定为“水权交易”。有学者认为,“义乌从横锦水库购买的是经过水工程拦蓄控制和调节的水,是凝结了人工劳动和物化劳动的水商品……东阳――义乌‘水权转让’ 的实质是水商品的买卖,并非真正意义上的水权交易”[13]。如前文所述,水工程拦蓄和调节的水并不因其融入了人类物化劳动就成为“商品水”,笔者认为,本案中水库中的水仍不失水资源的性质,但问题的关键在于东阳市政府在订约之初是否拥有水资源使用权,即是否为水权主体,两市政府是以何种身份订立契约,国家或是个人?很显然,政府不可能代表私人主体与另一行政机关签订合同,依此分析,上述两个行政机关都是代表国家履行代理人职责,而国家作为水资源所有者当然有使用水资源的权利,即使将该案称为“交易”,也只是国家的自买自卖而已。因此,笔者认为本案实质上仍是“国家作为权利主体,为平衡自身地区利益采取的权利调整及对调整成本合理分配的问题”[14],即行政权下水资源的调整和分配。但值得肯定的是,我们的政府已经开始有意识地采用买卖契约等有偿方式进行水权市场方面的初步探索。
2、张掖水票制交易。2002 年初,国家水利部正式将甘肃省张掖市确定为全国第一个农村节水型社会试点地区。张掖水票制中交易的前提是向各用水户核发水权证。在核定用水户灌水面积、分析确定用水定额、层层分配水量的基础上遵循水资源初始分配的原则,向各用水户核发《水资源使用权证书》,明晰各用水户的权利与义务。水权证是用水户享有水资源使用权的有效证件,详细规定了持证人拥有的水权标的、行业用水定额,并要求基层水管单位及时填写用水数量,记载水量流转情况,在此基础上实行水票制。农民以持有的水权证上核定的水量作为依据购买水票,用水时先交水票后放水。水票成为控制各用水户年度用水总量的手段,也是进行水权交易的载体。如果超额用水,须通过市场交易从有水票节余者手中购买,农户节约的水票在同一渠系内可以转让[15]。
本案最大的特色在于尝试如何让社会个人参与水资源交易,其目的是在为广大社会大众提供一个保护用水权利的基础上,通过允许个人进行水的交易来提高用水效率,从而起到节水的效果。笔者认为本案比东阳――义乌的探索更为深入,已经具备了“水权交易”的基本框架 ,对广大农村地区的用水、节水颇具借鉴意义。
（二）相关部门立法
虽然实践部门已经开展了一定范围和程度的有益探索,但从我国《水法》等相关法律法规来看,这些探索不免有违法之嫌,好在中国法治进程中的“潜规则” 恰是以突破现有法律规范为手段从而构建一套新的制度体系的,而且新的立法也逐渐跟上水权交易实践步伐,使这种“良性违法”的现状得以改观。
1、《取水许可制度实施办法》(
从制定主体上可以看出,这是一部行政法规,具有较高的法律位阶。虽然该 《办法》仍然是行政指令、无偿用水体制下的产物,但它采用了行政许可的方式分配水权,对此后的行政许可立法是一个很好的借鉴。不足的是它为水权交易探索设置了很大的障碍:《办法》第26条规定,取水许可证不得转让。取水是重要的水资源使用方式之一,取水许可证不得转让即意味着取水权不得转让,在水权利用方式还很单一的现状下,这一禁止性规定几乎完全堵塞了水权转让的渠道,水权交易也无从谈起。针对此问题,2006年1月24日国务院第123次常务会议通过并公布了《取水许可和水资源费征收管理条例》,上述《办法》被废止,新法规27条明确规定:依法获得取水权的单位或者个人,通过调整产品和产业结构、改革工艺、 节水等措施节约水资源的,在取水许可的有效期和取水限额内,经原审批机关批准,可以依法有偿转让其节约的水资源,并到原审批机关办理取水权变更手续。取水权可以依法转让,这为水权交易市场的有效构建提供了法律依据和制度保障。
2、《黄河水权转换管理实施办法(试行)》(水利部黄河水利委员会
由于是水利部黄河水利委员会(以下简称“黄委”)发布实施的一个试行办法,其法律位阶显然较低,而且适用范围也较窄。尽管如此,该试行办法还是实现了诸多创新与进步:第一,明确了黄河水权转换出让方的条件;第二,确定了黄河水权转换应遵循的原则,包括总量控制原则、统一调度原则、水权明晰原则、可持续利用原则以及政府监管和市场调节相结合的原则;第三,规定了黄河水权转换审批权限与程序,对技术性文件的编制也提出了具体要求,同时规定了水权转换期限与费用,使得该《办法》具有较强的可操作性;第四,强化了组织实施与监督管理,理清各方权利、权力与义务,落实相应责任。当然,由于尚处在探索阶段,也存在一些不足。比如虽然出现了“水权”概念,但该《办法》第2条规定:本办法所称水权是指黄河取水权,所称水权转换是指黄河取水权的转换,也即,《办法》仅将水权界定为取水权这一种权利行使方式,而且由于取水许可证是获得取水权的证明,取水权的 “转换”(立法者使用转换而非转让或许也有避免直接挑战行政法规之意)其实意味着取水许可证的转让,这显然与《取水许可制度实施办法》的规定有所冲突,作为下位法公然突破上位法,黄委在立法过程中对此显然没有进行很好的解释和说明。
3、《水利部关于水权转让的若干意见》(水利部
与黄委的《试行办法》相比,水利部上述《意见》有了更加大胆的突破,突显了水利部门进行水资源治理改革的雄心和气魄,可以说已经较好地完成了水权交易市场化运作的理论准备。从该《意见》中我们可以明确读出水权概念,即水权是指水资源使用权,水权转让即水资源使用权的转让。这与本文界定的狭义水权概念是一致的。同时,《意见》还补充和完善了水权转让应遵循的基本原则,如公平和效率相结合原则,产权明晰原则,公平、公正、公开原则以及有偿转让和合理补偿原则等。监督管理方面,水利部更加注重信息公开和相对人的参与及其权益保护,比如提倡水行政主管部门或流域管理机构积极向社会提供信息,组织并进行可行性研究和相关论证,对转让双方达成的协议应及时向社会公示。对涉及公共利益、生态环境或第三方利益的,应当向社会公告并举行听证。纵观全文,《意见》 鼓励探索创新、推进水权转让的热情非常高,这无疑对我国水资源治理是一股强大的推动力,为我国水权交易市场的形成和完善提供了有力支撑和引导。相信,随着立法的逐步完善,我国水权交易也将逐步成型并不断发展。
参考文献:
[1]崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定.法学研究,2002,(3).
[2]汪恕诚.水权和水市场――谈实现水资源优化配置的经济手段.水电能源学,2001, (1) .
[3]姜文来.水权及其作用探讨.中国水利,2000,(12).
[4]黄锡生.论水权的概念和体系.现代法学,2004,(4).
[5]裴丽萍.可交易水权论.法学评论,2007,(4).
[6]崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定.法学研究,2002,(3).
[7]姚树荣,张杰.中国水权交易与水市场制度的经济学分析.四川大学学报(哲学社会科学版),2007,(4).
[8]裴丽萍.论水资源法律调整模式及其变迁.法学家,2007,(2).
[9]傅晨.水权交易的产权经济学分析――基于浙江省东阳和义乌有偿转让用水权的案例分析.中国农村经济,2002,(10).
[10]裴丽萍.水资源市场配置法律制度研究――个以水资源利用为中心的水权制度构想,见:环境资源法论丛(第1卷).北京:法律出版社,2001:132.
[11]水利部经济调节司发展研究中心.浙江“东阳―义乌”水权转让调研报告.水信息网,
[12]水利部经济调节司发展研究中心.浙江 “东阳―义乌”水权转让调研报告.水信息网,
[13]曹明德.论我国水资源有偿使用制度――我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析.中国法学,2004,(1).
[14]席平健,周妮娜.“水权交易”实践模式之比较研究.南方经济,2005,(5).
[15]沈满洪.论水权交易与交易成本.人民黄河,2004,(7).
本文来源：《水资源研究》第29卷第2期(总第107期) 2008年6月