水权导论
江 山
水权一语，涵盖了两种现象，一为自在之物态水，一为人为之事态的权利和权力。将一自在现象赋予人为的属性，当有其背景和缘由，现略备如次。
首先，水是一自然自在之物。它是自然构成体系的参与者，没有它，自然世界将无以如此复杂化、系统化，这是首先应明了的。
其次，水为流动之物。常言从善如流，说明水是自然界中能将福祉遍布寰宇的典型物态，它有不可滞止、私吞、独占的内在善性。
再次，生命现象依水而为生，人类尤其如此。以此而言，水，是人类天然的生存资源和环境。
复次，水布善养生，然而水亦包纳百物，洗涤污秽，故有易被污染、伤害的可能性和现实性。
最后，水的垂降、分布受他因素干扰、影响严重，如在干燥气流下沉地带、气流冷暖失衡状态或地貌、地质保墒能力差的地区等条件下，局部性的水源欠缺很容易成为事实。
本来，水作为一自然物，若无最后两点因由，断不会成为政治学、法学、经济学、社会学关注的对象。今天的现实是，水质被严重污染和水资源的匮乏已成为刻不容缓的急务，必得由理性知识对这一自然现象予以充分和新视野的解释，并以制度的模式予以设定，否则会出现不可收拾的社会和生态后果。
在经济学看来，水已成为稀缺资源，即它已具有了经济性和商品性。因之，除非有市场的方式，不然，水的问题难以解决。这是一个很重要的思路和角度，但不当是唯一的解决之道。因为，水的多重复杂属性以及人群、地域的不均衡现状，不可能均平地承受水的经济性和商品性，应当有一种更综合、更合理、更客观的解决方案。为此，我们要加入生态学和法学的思考。
就生态学、化学和物理学言，水完全是一种自然的物态，不当与权力或权利发生关系。然而，上述所言的水对人的资源性特征，却随着人之行为能力的扩充而成为了一种极端现象。依据经验，但凡与人相关的现象有极端化的倾向，若无有人为的权威凌驾之，若无有权利化的类型分别和各呈千秋的设定、规制模式，则不会有合理、有效的社会秩序乃至自然秩序。水的权利化，正是这种思考的可行结果。水的权利化，在今天是经由权力方式确认和厘定的。这要求我们要优先理解权力。
权力是古已有之的社会现象，然有古典与现代之分。对古典社会言，权力即是一种政治或统治权威，即人统治人的政治方式。它的前件和基础是暴力、习惯或政治领袖的个人魅力。因为暴力的压制、习惯的惯性力量以及崇拜等原因，使某种权力具有了合法性和有效性。随着古典社会的终结，古典权力的合法性和有效性基础亦渐慢解体，与之相对应，现代权力得以兴起。
现代权力的合理性、有效性基础得之于权力的公共性。
权力公共性的涵义有四：其一，在非社会领域，自然或生态体系的秩序、有效、合理及自然要素的固有价值可能会遭受人为力量的破坏、毁损，为此，必须要有一种公共性的权力去抑制这样的行为，以维护自然体系的秩序和固有价值。于是，权力便有了合法性。
其二，在社会领域，公共物品越来越具有比私人物品之于社会、社群、人类更大的价值，可是，“公共物品悲剧”法则又特别地使公共物品易于受损、受害，为此，亦必得要有一种公共权力去维护公共物品的完整性、有效性、公共性。因之，权力便有了相应地合法性。
其三，在现代社会中，有许多利益和物品必得要私人化，即由公共物品转变为私人物品。而在这样地转变过程中，传统惯用的先占、继承、劳务报酬等方式不足表现这种转变的复杂性、多样性和合理性，它必得经由制度的创制和程序的正义、合法才能实现。这意味着，现代权力的合法性亦在于它对制度文明和程序正义的原创性。
其四，在私人领域，私有或个性化可能意味着侵权、伤害的不可避免性。在善意或后果轻微的情形下，这样的伤害通常不会引发救济问题，然恶意或后果严重的伤害终会破坏社会秩序，故必然会引出救济的需求。在所有的权力现象中，公共权力恰是这样一种足以救济权力损害的力量。其合法性来自每个人对它的救济的期待。
政府是公共权力的主要载体。权力的公共性即要求政府角色的公共性转化。这是当下政府体制改革的本质所在。即政府的合法性、权威性来自它对公共事务的介入程度和操作的正当。
水作为一必得与权利发生关系的物品，其法律地位可由四层面理解之。
一是自在物，即自然体系的构成者；
二是公共物，即不可被所有的物；
三是抽象的权利物，即可进行权利定义的客体；
四是所有物，即商品水或可转让的水。
与此相对应，所谓水权其涵义亦有三。
一是管水之权，即公共权力对自在物的水、公共物的水的管理、保护的权力；
二是用水之权，即人们为生活、生存之目的，合理、合法、正当地利用水的权利；
三是有水之权，即在特定时空条件下，法律主体之于某具体的水的排他占有、支配权。
水的自在性、公共性应当是政府权力有效性、合法性的首要基础和前件。因为除了公共权力之外，任何他权力都不足以、也不可能如此便当地维持水的自在性、公共性的有效、适当，虽然任何个人和法人亦有可能以适当方式去维护水的自在性和公共性。这种便利和有效即是政府管理水的权力的合法性基础。或说，政府对水的管理权力的更合理的基础不是因为它对水的所用、占有，而是对自然物、公共物的保管恰当、有效。
此外，水的流动性，亦彰明法律上的绝对所有权概念在此领域中的困难。不惟国家，任何法律主体之于抽象的水，都难以用所有权�界定它，或即说，抽象的、大部分的水是不可以有物权属性的。政府的合法性即在于对这种不可以有物权属性的水的保护和管理。
在可以赋予物权属性的水当中，政府管水之权的合法性，来自它对公共物品转化为私人物品过程中的公正立场和制度创制、操作中的合理、公平、有效。其中，配置的正义、公平、合理是此项权力存在的内质所在。
故知，水权对政府言，实有三方面的意义，首先是尊重自在秩序的合理、有效，自然体系的和谐；其次是确保水权利化进程中的公平、正义的有效；最后才是在某些特定的条件下，充当用水之权、有水之权的权利主体。
从第一项权力言，行政管理的合法性基础是由三个前提提供的。其一，水的自在性、柔弱性及易于受损伤、污染等特征，在人类对水的需求量激增和依赖程度高涨的现实面前，水已成为典型的人类道德关注、关照的对象，公共权力是最有效的能将这种道德关照制度化的力量，故行政管理权和司法救济权的介入，是水权的重要内涵。
其二，水的公共性，使它成为一种典型的公共物品，公共物品是人类或社群的公共福祉所在，故必得由受信托的公共权力管理之。
其三，水的流动不居性，使它难有固定的边界和肯定的场所，固而是特殊之物。在绝对所有不可能的前提下，水的完整性和诸多价值意义不可能由单一的民商法去保证实现，必须扩宽途径，使行政法、环境法等其他制度体系顺利介入，以便于复合多维保护方式的建构，达到全面保护的目的。
从第二项权力言，水的权利化，也即公权创立私权，公共物品有限度地私有化地实现。在私有权利不是自然取得地前提下，由公权创立私权是特别重大的权利事件。它不仅导出了公共权力的合法性基础，更将显示公共权力有效性的基础，还将展示出行政管水权的具体内容。这些内容可表述如下：权利人对水的使用是否损害了自然生态体系的有效性；权利人对水的利用是否能实现可持续发展；权利人对水的利用是否合理、高效；水管部门之于水的配置、用水权的创制、有水权的取得等是否实现了公平、正义、恰当；水管部门是否能确保其管理行为对国家经济的安全，和增值人民生活水准的承诺。
由上述可知，水权及其制度体系的建构，是一项极其复杂系统工程，世界各国亦处于探索和制度形成的阶段中。本研究报告尽力吸收国外及他人的相关成果，结合我国国情和水资源的实际状况，经反复分析、比较、综合，形成了一个相应的理论框架和制度模式，亦对立法、司法程式提出了相关建议，仅供参考。
本文来源：环境法研究网