中国水权制度创新的思路与方向

李少华 董增川

（河海大学,水文水资源与水利工程科学国家重点实验室,江苏南京 210098）

樊彦芳

（水利部国际经济技术合作交流中心,北京100053)

摘  要：针对中国现行水资源管理制度及其存在的问题,提出了中国水权制度创新的必要性。水权制度创新是一项复杂的系统工程,须以水资源管理学、法学和新制度经济学为理论基础。在对比分析国外几种典型水权制度的基础上,将中国的水权界定为一种基于特别法之规定的准物权,是权利人依法(或合同)对国家所有水资源享有的使用、收益和有限处分的权利。根据水权制度建设的各个环节, 提出了建立中国水权制度及其法律法规体系的总体构想。介绍了近年来在黄河、大凌河等流域开展的水权转换和初始水权分配试点情况,通过试点取得的经验为全面建设水权制度奠定了基础。政策是法律的有效补充,本文结合中国水权制度的理论和实践,从创新路径、试点经验、管理体制、法律法规等方面对水权制度创新提出了政策建议。

　 关键词：水权制度 创新 理论

一、中国水权制度创新的背景

长期以来,中国的水资源配置与管理以行政手段为主,主要体现在水量分配方案和取水许可制度等方面。《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)第 3条规定“水资源属于国家所有,水资源的所有权由国务院代表国家行使”;第 45条规定“水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案经批准后,有关地方人民政府必须执行”;第 48条规定“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权”。

以《水法》为依据,国务院于1993年制定并颁布了《取水许可制度实施办法》, 其后作了修订和完善,并于2006年以《取水许可和水资源费征收管理条例》(以下简称《条例》)重新颁布实施。《条例》除了对取水许可的条件和程序作了进一步明确和规范外,还增加了水资源费征收、管理和使用等方面的规定。1993年取水许可制度实施以来,全国已颁发取水许可证 70余万份,许可审批水量4500多亿 m3, 实现了生活和生产用水的统筹兼顾和合理分配。取水许可制度已成为当前水资源管理的核心制度。

然而,取水许可制度仅被作为一种水资源行政配置的手段,缺少取水权利保障机制,对取水权的转换、交易等行为缺乏法律依据,因而不是严格意义上的水权制度。进入21世纪以来,中国水资源短缺、水污染等问题依旧十分突出,要实现水资源的可持续利用与管理,必须进行水权制度创新,建立一种科学的、适合中国特定环境和条件的水权制度。通过界定水权概念、明晰初始水权、建立水权市场等措施和手段,促进水资源的合理分配和高效利用,进而实现经济社会的快速和可持续发展。

二、中国水权制度创新理论探析

（一）水权制度创新的理论基础

水权制度创新是指在水权制度变迁过程中寻找并建立一种好的制度,它涉及到资源、政治、经济、法律、政策等众多方面,需综合多学科知识进行集成研究。而水资源管理学、新制度经济学和法学是水权制度研究的主要理论基础。

1、水资源管理学

水权制度是水资源管理的基本制度,水权研究需在水资源管理学的理论体系下进行。水资源管理在不同时代具有不同的内涵,在古代偏重于旱灾和洪涝灾害的治理;后来随着经济的迅速发展和需水量的大幅增加,水资源管理增加了水资源规划、开发、利用等内容;目前,人类同时面临着洪涝灾害、水资源短缺、水环境恶化等多重危机,水资源管理必须全方位解决这些问题。因此,当前的“水资源” 不仅包括我们通常所说的可供人类利用的淡水资源,还应包括能够被人类利用的其他水体,如海水、污水、微咸水、洪水等;而所谓的水资源管理,就是为了满足人类水资源需求及维护良好生态环境所采取的一系列措施的总和。

水资源管理学是水资源管理的知识体系,是自然科学和社会科学的综合性交叉科学。水资源管理学是以水文学、水资源学、管理学等学科为依托并在其基础上发展起来的。从管理手段来讲,水资源管理学主要包括行政管理、经济管理、法律管理、技术管理以及风险管理等;从管理内容来讲,主要包括水量管理、水质管理、工程管理、水权管理等。从水资源管理的发展历程来看,水权管理逐渐成为水资源管理的核心内容。以水资源管理学为基础,综合运用社会、环境、经济和财务管理方法,是创新水权制度进而实现水资源可持续利用的必要基础。

2、新制度经济学

制度已经成为水资源管理转型的重要问题,转型的实质是制度变迁或制度创新。新制度经济学是用经济学方法来研究制度的经济学,它利用正统经济理论去分析制度的构成和运行,并去发现这些制度在经济体系运行中的地位、影响及作用。以科斯、诺思为代表的新制度经济学在经济学领域中掀起了一场革命,西方有些学者将新制度经济学与微观经济学、宏观经济学相提并论,共同构成当代经济学的完整体系。诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨更是指出,21世纪将是新制度经济学繁荣的时代,它将对改变与创新某些引导经济事务的具体制度安排提供理论基础[1]。

水权制度作为可持续水资源管理的基本制度,它涉及到资源、政治、经济、科技、法律、习俗等众多方面,是一项复杂的系统工程。当前中国正处于从取水许可制度向水权制度变迁的转型时期,进行水权制度创新,离不开产权理论、制度需求、制度供给、制度变迁等理论支撑,而新制度经济学关于交易费用、产权、制度等方面的分析,有助于人们掌握转型中一些规律性的东西,有利于决策者在改革方案的设计上更科学,从而降低制度变迁的成本。

（二）国外几种典型水权制度

为公平、有效地利用水资源,许多国家和地区加强了对水权的理论研究,并结合本国的政治体制和水资源条件实施了一定的水权法律制度。目前国外常见的水权制度有河岸权、优先占用权以及公共水权制度等。河岸权制度规定,只有靠近河岸的土地所有人才拥有该河流一定数量和质量的天然径流,河岸权依土地所有权的改变而改变,法国、英国、澳大利亚、美国东部等国家和地区采用该水权制度形式。优先占用权制度源于19世纪中期美国西部地区的用水实践,它规定谁先开渠引水并对水资源进行有益使用,谁就占有了水资源的优先使用权。公共水权制度源于前苏联,后来被中国、智利、墨西哥、印度等国家所采用,该制度规定水资源属于国家所有,但个人和集体可拥有水资源使用权,水资源配置一般通过行政手段进行。

比较来看,河岸权制度强调水资源的合理使用,优先占用权制度强调水资源的有益使用,两者对水权界定都较为清晰,而公共水权制度把水资源的使用与规划、计划以及行政指令联系在一起。上述几种制度各有优缺点,大都缺乏引导提高水资源配置和使用效率的机制。近些年来,美国、智利、澳大利亚等国家实施了可交易水权制度,通过建立水市场来实现水权有序流转和水资源高效利用。综上所述,水权理论的形成和发展来自于水资源使用和管理实践,在实践中形成的理论又构成了现存水权制度的基础。

（三）中国水权制度中的水权概念界定

“水权”一词在中国现行法律上并未明确使用,而只是一个法学概念。理论界与实务界对中国水权制度建设提出了各种构想,关于水权制度建设的原则、内容等问题都没有太大的冲突,但是关于水权的定义,却有截然不同的几种观点。一种观点认为,水权是指非水资源所有权人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权,持此观点的大多是一些理论界的学者,以裴丽萍[2]和崔建远[3]等为代表;另有观点认为,水权主要是指水资源的所有权和使用权,这种观点以汪恕诚等为代表。还有观点认为,水权是由多个权利组成的权利束,是包括水资源所有权、使用权、经营权等一组权利的总称,我国大多数学者都持“多权说”观点,如姜文来、冯尚友[4]等。

水权是产权理论渗透到水资源领域的产物,从产权角度来讲,水权应该是以水资源所有权为基础的一组权利。开发利用水资源,原则上应该取得水资源的所有权,但是在水资源国家所有情况下,作为政治概念的国家不可能直接利用水资源, 直接利用水资源的是大量非水资源所有权人,这就产生了非水资源所有权人必须直接利用水资源所有权人拥有的水资源的客观需要和矛盾。解决这一问题的可行方案是,在不改变水资源所有权的前提下,由非所有权人向所有权人支付一定费用后取得利用并收益水资源的权利。这种权利,在大陆法系国家称为用益物权,《水法》规定的取水权(第48条第1款)与用益物权有较多的相似性。因此,在中国可将水权理解为从水资源所有权中派生出的综合了其中的使用权与收益权而形成的物权。

中国目前正在制定物权法,但草案并未将水权作为法定物权。事实上,在物权体系中,有普通物权与准物权之分。有些物权属于民事基本法即民法典所规定的, 属于普通物权;而另一些财产,如矿产、渔类、水资源等同样具有物权性质,但不是民事基本法所规定的,且其取得与行使受行政限制较大,因而传统民法理论称之为“准物权”。参照日本、台湾等国家和地区法律规定,将水权界定为一种私法物权, 一种基于特别法之规定的准物权,它是指权利人依法(或合同)对水资源享有的使用、收益和有限处分的权利,是由汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束。近年来以崔建远为代表的一些法学学者探讨并丰富了中国的准物权理论,为水权制度创新提供了法律依据。

三、中国水权制度及其法律体系构想

从法律角度对水权概念进行界定,为水权制度框架与法律法规体系奠定了基础。目前中国水资源管理正处在从取水许可制度向水权制度过渡的阶段。水权制度创新的目的,便是要建立一套符合中国政治、经济环境和水资源特点的水权管理制度,从制度和法律上规范水资源管理的内容、机构、权限、体制、手段、机制等问题。制度创新须以现行水资源管理制度为基础,并借鉴国外水权制度的成功模式,以达到降低制度变迁的成本的目的。

在水权制度建设过程中,需遵循如下基本原则:（一）可持续利用原则;（二）优化配置原则;（三）兼顾公平与效率原则;（四）权、责、利统一原则;（五）政府调控与市场机制相结合原则;（六）统一管理与监督原则。

以现有法律法规对取水许可制度、水量分配方案和水量调度方案的规定为基础,围绕水权管理中的水权界定、取得、转让等内容和环节,进一步丰富和完善相关制度,并以一定的法律法规进行规范,最终建立起一套由法律、行政法规、部门规章、地方法规和规范性文件构成的,涉及国家、流域和地方层面的水权制度及其法律法规体系。中国水权制度及其法律体系的具体内容见表1。

表 1　 中国水权制度框架及其法律法规体系 　

四、中国水权制度创新的方向

近年来,中国在对水权、水市场理论进行广泛研究的同时,开展了一系列试点工作。从东阳――义乌的水权转让,到甘肃张掖农民用水户转让水票,再到宁夏和内蒙古实施大规模、跨行业的水权转换,水权制度在不断进行探索和实践。在全国 106个节水型社会建设试点中,水权制度建设也被作为重要的内容进行实践和推广。试点工作的开展为水权制度建设进行了有益的尝试并积累了宝贵经验。政策是法律的有效补充,在中国水权制度理论与实践基础上,对水权制度创新提出以下政策建议。

（一）把握水权制度创新的正确路径

制度变迁是制度转换与替代的过程,是通过不断的制度创新完成的,水权制度创新的实质就是政府主导下的制度变迁。制度变迁分为强制性变迁和诱致性变迁两种类型,两者互为补充。诱致性制度变迁充分反映了利益集团的现实需要和力量对比;而强制性制度变迁可以在利益目标分散时,有效地聚合各种价值取向,平衡利益冲突,进而减少变迁的成本。我们强调的水权制度创新,需将两种变迁模式有机结合起来,在宏观政策和法律法规制定等方面强调政府的主导作用, 在确立实施机制和制定实施细则等方面充分注重制度变迁的诱致性因素,尊重历史形成的非正式约束。

（二）加强宏观指导,进一步推进试点工作

水权制度创新是中国经济体制转型下出现的新生事物,是一项复杂的系统工程。国外水权理论研究和水权制度实践可为中国水权制度建设提供一些借鉴,但不能完全照搬,因为水权制度模式与国家所有制、水资源管理体制、当地水资源条件密切相关。近几年来,中国政府通过开展水权试点工作丰富和发展了水权理论,并积累了宝贵的经验,对水权制度建设具有十分重要的促进作用。今后应加强政府的宏观指导作用,扩大水权试点范围,进一步推进水权试点工作,及时总结经验教训;同时应加大政策支持和经费投入力度,为全面建设国家水权制度创造条件。

（三）改革水资源管理体制,完善相关机制

水权制度创新包括管理制度、管理体制与实施机制的改革与创新,其中,水资源管理体制改革是水权制度创新的重要内容。《水法》确立了流域管理与行政区域管理相结合的水资源管理体制,但在管理权限划分、协商机制建立等方面尚不完善,水权制度建设尚存在一些体制障碍。今后水资源管理体制改革的核心是合理划定流域与行政区域管理的事权,强化流域管理机构在水资源规划、水量调度、水资源保护等方面的统一管理职能。当前应以全国范围开展的节水型社会建设为契机,改革水资源管理体制,完善水价形成、用水户协商、利益补偿等机制,使节水型社会建设与水权制度建设互相促进,共同发展。

（四）加强水法律法规建设,为水权制度提供法律保障

法律法规是依法行政的基础,是水权制度的有效保障,水权制度最终需要以法律法规形式来确立和规范。在水权立法过程中,应注意与物权法等相关制度和法律之间的衔接配合,甚至扩大到与所有社会制度的协调;其次,应在实践中逐步将水资源开发利用的非正式规则、社会政策尽可能地规范化和具体化为水权制度。特别应避免过分依赖水权制度以外的制度或政策直接解决用水问题,否则容易导致行政权力泛滥,从而使政策替代法律, 弱化法治。水权制度建设的最终目标是建立起一套由法律、行政法规、部门规章、规范性文件等组成的健全的水权法律法规体系。

（五）循序渐进,逐步建立国家水权制度

必须认识到,水权制度及其法律体系建设是一项复杂的系统工程,是一项循序渐进的、从理论到实践的过程。制度创新过程中,应注重借鉴国外水权制度建设的先进经验,以降低制度创新的成本; 同时,也应该结合中国特定的政治经济体制和水资源条件,尊重用水历史和现状,通过试点工作不断积累经验。应注重利用现行取水许可制度的组织实施架构和水量许可成果,加强对取水者的权利保障,完善利益相关者的参与机制,在实践中逐步实现取水许可制度向水权制度的平稳过渡。经过 10年、20年甚至更长时间,通过不断的探索和实践,一定会建立起符合中国国情的水权制度。

参考文献:

[1]卢现祥.西方新制度经济学(修订本) [M].北京:中国发展出版社, 2003.

[2]裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学,2001,(2).

[3]崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定[J].法学研究,2002,(3):37262.

[4]冯尚友.水资源持续利用与管理导论[M].北京:科学出版社,2000.

本文来源：《水利发展研究》2006年9月