论水权的概念和体系

黄锡生

（重庆大学，重庆400044）

摘  要：给水权一个比较明确的界定是当前法学理论界关注的热点。本文在全面分析各个学派观点的基础上进行了水权概念及体系的重构，认为水权作为在开发、利用水过程中产生的对水的权利，包括水物权和取水权两部分。水物权是物权性质的权利，包括资源水权和产品水权两类；取水权作为债权性质的权利，是资源水转化为产品水的前提。从而将水权界定为以水物权和取水权为基础的一系列与水有关的权利的总括，对我国水权法律制度的建立和完善有一定的借鉴意义。

关键词：水权；资源水权；产品水权；取水权

水权的概念是水权制度的核心和水权理论的基石，是研究水权问题的起点。因此，要构建科学的水权制度理论大厦首先必须弄清水权概念的内涵和外延，对水权的概念进行科学定义。在此，作者拟做一个探索，以期抛砖引玉。

一、水权概念的学说观点

“水权”一词由来已久，但是在我国法律上并未明确使用，它只是一个法学概念，而不是一个法律概念。目前我国学界对水权的内涵和外延并没有取得一致的意见，据其内容可以划分为三类主要学说：

（一）“一权说”

这一学说以裴丽萍、崔建远为代表，虽然表述方式不尽相同，但都认为水权就是单位和个人依照法律法规的规定，对国家所有或集体所有的水资源进行使用、收益的权利。它是从水资源所有权中派生，在法律约束下形成的、受一定条件限制的、对国家所有的水资源的用益物权。

如裴丽萍指出，水权是独立于水资源所有权的一种权利，它是一项法律制度；[1] 王浩、王干也认为，水权是指水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权；[2]傅春等人认为，我国原《水法》第1章第3条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”因此在此前提下，水权即为依法获取的对水资源的使用权，包括保护和治理水环境的各种权益；[3]张岳、任光也在《关于我国建立水权制度的几个问题》一文中谈到，按照我国《宪法》第9条规定水流的所有权属于国家，现在我们谈论水权应当是指水的使用权的分配问题。这些观点都反映了广义的“一权说”的内容。

（二）“二权说”

这一学说认为，水权主要是指水资源的所有权和使用权。如汪恕诚在论及什么是水权时指出，最简单的说法就是水的所有权和使用权；关涛认为，从大陆法系传统民法观点看，土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系传统民法中的水权应包括水资源所有权和用益物权两部分；[4]还有些人认为，“水权是产权渗透到水资源领域的产物，主要是指水资源的所有权和使用权。”[5]李燕玲在《国外水权交易制度对我国的借鉴价值》一文中也指出，水权即水资源的产权，包括水的所有权及其使用权等。[6]

（三）“多权说”

我国大多数学者都持“多权说”的观点，因此“多权说”的观点比较庞杂。但总的来说，都认为水权是包括水资源所有权和使用权在内的一组权利。

有学者认为，水权是包括水资源的所有权、经营权和使用权在内的权利的总和。[7]如姜文来认为水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。[8]邵益生赞同这一解释，并且认为这是构成水权的三项基本权利，其权属主体分别为国家、企业和消费者，彼此间虽相互联系，但其实质上却相互分离。[9]

陈琴认为水权是指人们对于水资源（包括地表水和地下水）所享有的有关权利的总和。并指出按照水资源特性以及人类对水资源的开发利用方式，考虑到法律调整的必要性和可能性，法律意义上的水权一般主要表现为水资源所有权、水资源行政配置权和水资源使用权（具体表现为取水权和用水权）。[10]

王治指出水权包括狭义的所有权（归属权）、占有权、支配权、使用权和收益权，是水权主体围绕或通过水而产生的责、权、利关系。[11]

更多的学者则认为，水权是水资源所有权和各种用水权利与义务的行动准则和规范，包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水相关的其他权益。如冯尚友指出水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总称；[12]马晓强也认为，水权是一种权力束，包括水资源的所有权、使用权、配水量权、让渡权、交易权等。[13]张郁则将水权定义为水资源的所有权和水资源利用和管理过程中有关水的产权，包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。[14]李保刚、曹慧平在分析中国水权制度现状及经济学意义时指出，水权是水资源所有权与开发利用管理过程中涉及到的一系列权利，通常包括所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。[15]

还有学者认为，水权除了一般资产所具有的权属类型外，还有它特殊类型的权限。其权属类型主要有：所有权以及由所有权派生出的分配权、使用权、经营权、质押权。[16]

蔡守秋在《论水权转让的范围、原则和条件》中指出水权是由水资源所有权、水资源使用权(用益权)、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。

董文虎则总结性地概括了水权的概念。他指出，水权应是指国家、法人、个人或外商对于不同经济类属的水所取得的所有权、分配权、经营权、使用权以及由于取得水权而拥有的利益和应承担减少或免除相应类属衍生而出的水负效应的义务。[17]

二、 水权定义的评价

（一）“一权说”的不足

综观上述学说，水权概念的“一权说”与“二权说”、“多权说”的最大分歧在于：是否将水资源的所有权包括在水权范围内。持“一权说”观点的学者认为，水权制度的核心是水权交易，而水资源所有权在我国已明文规定属于国家，是禁止交易的。而且从现代物权法以所有权为中心向以利用权为中心的转变趋势来看，没有必要将水资源的所有权规定在水权之内。笔者认为这种理由是不能成立的。

首先，水权是产权渗透到水资源领域的产物。《牛津法律大辞典》对产权的定义是“产权亦即财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利。”水资源产权作为产权的一种，也应该是以水资源所有权为基础的一组权利。脱离水资源的所有权谈水权，只能使其成为无源之水、无本之木，确立和保障有效配置水资源的水权制度也只能是一种空想。

其次，水资源所有权是实现水资源利用权的前提。随着物权法向以利用权为核心发展的趋势，水权的内容也应该以水资源利用权为主。但即便如此，水资源的所有权人――国家采取行政的、经济的、法律的等各种手段来配置、协调、管理、监督和保护水资源的合理使用，通过行使收益权，建立水资源有偿使用制度；通过建立完善的水市场，实现水资源使用权的合法转让；通过制订严格的水质标准和污染排放标准，维护水资源的再生利用性等，对于水资源的可持续利用也有十分重要的意义。因此，水资源所有权是其他水权利的起点和基础，水资源使用权和其他权利都是水资源所有权的具体体现。

再次，以禁止水资源所有权交易为由将其排除在水权范围之外是不合理的。水资源的基础性和公共性决定了市场机制对水权、水权交易的介入必然有限，而国家的适度干预是必需的。即使是水资源的使用权也不是都可以交易的，如生活用水权、生态环境用水权，那是不是也应该将其划出水权的范畴，而将水权局限于“可交易的水资源使用权”呢？可交易的水权不等于水权，它只能是水权的一部分。建立完整的水权概念，区分可交易水权和不可交易水权，并不与水权制度的水权交易核心相冲突，相反是对交易的有效保障。

（二）“二权说”的不足

“二权说”认识到了将水资源所有权纳入水权概念范畴的必要性，但又认为作为一项法律上的权利，水权的概念必须明确具体，将凡是与水有关的权利都纳入水权的范围，必将导致水资源概念在内涵和外延上的某种程度的不确定，因此水权只能是指水资源的所有权和使用权。作者认为，这种看法也有失偏颇。

首先，从产权理论来看，产权不仅是一种权利，更是权利的集合，是广泛的因财产而发生的人们之间关系的权利束，它不仅包括使用权和收益权，而且包括一切与财产有关的权利。[18]对水资源权利的界定如果仅仅包括单纯的所有权和使用权显然不够全面。

其次，从物权法的理论来看，作为直接支配特定物并排他性地享受其利益的物权，其对物的权利不仅包括对物的占有、使用、收益和处分的所有权，而且包括对物让予他人有偿使用的用益物权和代债务人或第三人设立抵押的担保物权。如果水权的界定仅仅包含所有权和使用权，与现代物权法的理论不一致。

再次，完整的概念是有效管理的前提和保障。水的流动性和多样性作为区别于其他资源的特征，给水权的界定带来了极大的不确定性。如果我们不能在最大范围内对水权的概念作一个明确的规定，将种类繁多的水权纳入一个完整的体系，不利于水权制度的理论发展及实施。

（三）“多权说”的不足

综上所述，笔者比较同意“多权说”的观点，水权不仅应当包括水的所有权和使用权，而且应当包括与水的所有权和使用权有关的其它权利。但同时认为，现行“多权说”在阐述水权的问题时，存在着以下几方面的不足：

第一，没有明确水权的理论基础，即基于什么理论将水权划分成一组权利束，建立起一个统一、完整的权利体系。

第二，没有明确各种权利之间的关系。如有的学者认为水权是水资源的所有权、使用权、收益权、配水量权、管理权、让渡权（转让权）和交易权的总称。很显然，这种定义没有明确哪些是第一性权利（即上位权），哪些是派生性权利（即下位权），此权利与彼权利之间缺乏明确的逻辑联系。不仅造成各种权利之间的辈分混乱，序位不清，也容易扩大水权的外延。

此外还存在一些问题，如水权的性质，它是公权利？还是私权利？还是公私混合权利？等，在这里不一一叙述。下面笔者就水权的概念和体系谈谈自己的看法。

三、水权概念和体系的重构

（一）水权的客体

要给水权科学准确地下定义，必须了解水权的客体。从字面上看，水权就是关于水的权利，其权利客体就是水。据此，水权就是指与水有关的权利的总称，包括水的所有权、使用权、经营权、收益权和债权等。显然照这种理解，水权的范围过于宽泛和笼统，涉及各种水的各个方面的权利，体系非常庞杂。所以有学者进而认为，现在人类匮乏的不是一般的水，而是可利用的淡水即水资源（或称可用的自然淡水资源），因此水资源才是水权法律制度的规范对象，是水权的客体。

对于水资源能否成为权利客体，笔者认为有必要作进一步的探讨。对于水资源的定义，不同的国家有不同的解释。如在《英国大百科全书》中，水资源被定义为“全部自然界任何形态的水，包括气态水、液态水、和固态水”。在《中国大百科全书》中则认为人类可利用的水资源主要是“指某一地区逐年可以恢复和更新的淡水资源”。1997年联合国教科文组织（UNESCO）和 1988年世界气象组织（WMO）给出的水资源定义是：“可供利用或可能被利用，具有足够数量和可用质量，并且可适合对某地为对水资源需求而能长期供应的水源”。这个水源属于地球水圈的淡水部分和大气圈的水气，包括地表水、地下水和大气水。那么水资源是否能成为法律上的权利客体呢？基于物权法原理，作为物权客体的物须满足五项条件：1、须可为权利客体，学者称为非人格性；2、须为有体；3、须为人力所能支配；4、须有确定界限或范围；5、须独立为一体。[19]而这个意义上的水资源显然不完全满足上述条件。水资源没有具体的形状，也不能为人力所随便支配，它没有明确的界限，从大气层到地层以下无处不在，所以不可能成为一个独立的、为我们所支配的物体。因此，笔者认为水资源不能成为法律上的权利客体，它只是一个自然科学或经济学概念，而不是一个法学概念。综上所述，我们认为，水资源是指可以利用或有可能被利用的，并且具有足够的数量和可用的质量，能在某一地点为满足某种用途而可被利用的水源（水的天然来源）。

既然水资源这种自然之物不能成为法律上的权利客体，那么有没有一个更好的术语代替水资源成为法律上水权的客体――即拥有水资源的自然特性，又完全具备成为法律上物的条件？我们认为这个术语用“资源水”或“自然资源水”来代替比较合适。资源水是指处于自然界一定的水载体范围内，可以利用或有可能被利用的，并且具有足够的数量和可用的质量，能在某一地点为满足某种用途而可被利用的淡水。简言之，就是处于自然界一定载体范围内的淡水，具体包括地下水和地表水。“资源水”较之“水资源”更能突出“水”作为物的特征，它强调的是水的物质特性（可利用的水），而不是水的可利用特性（水是可以利用的）。它将概念的着眼点落在了“水”上，而不是“资源”上，所以更符合民法上对物的要求。资源水既具有水资源的自然特征，又具有水资源所没有的法律特性，如存在于一定的载体，能为人类开发、利用和支配，具有明确的界限和范围，可以被划分为一个个独立的个体等，符合法律上须为客体的五个条件，是水资源的法律概念。因此，完全可以代替水资源成为水权的客体。

那么，水权的客体除了资源水外，还有没有其他？按是否介入人类劳动进行提取可将水分为自然资源水（也简称资源水）和产品水。资源水和产品水自然属性相同，但在社会属性上却有很大差别，这一划分在法学和经济学方面具有很大的意义。产品水也是水权的客体。产品水是单位或个人为了满足用水需要依法从资源水中提取的，处于单位或个人实际控制和管理之下的淡水。用水人从自然资源水中取水后，此水已不再属于自然资源水的范畴。就象开采出来的矿石不再属于矿产资源的范畴一样，产品水的所有权已不再属于国家，而属于取水人。根据提取的水是自用还是转让，可将产品水进一步分为商品水和非商品水。

商品水是指以交换（出售或转让）为目的的产品水，非商品水则是指以自用为目的的产品水。产品水成为水权客体，有它的现实依据和法律依据。在现实生活中，除了大量的以自然形态存在的资源水外，还有更多的为单位或个人所支配、使用并从中获得收益的水形式存在，如大江大河中的水利设施供水或自来水公司的供水。这类水虽然依据我国《宪法》和《水法》的规定，应该属于资源水的范畴，但事实上与自然状态的资源水又有所不同，那就是包含了经过水利工程公司或自来水公司的取水、过滤、净化等一系列人类劳动。而且这类水也不是直接用于水利工程公司或自来水公司自己使用，而是通过市场销售给其他最终的用水单位或个人，从而用水单位和个人拥有了所有权，享有支配这类水的收益权和处分权。如果将这类水归入资源水，与资源水的国家所有性质相抵触，有损法律的统一性，因而有必要将他们以产品水的形式独立出来，赋予产品水完全的权能。此外，从民法的角度来看，产品水与一般民法意义上的物并无二致，完全符合民法对物的五项条件。因此，产品水作为水的另一类表现形式，是水权的另一类客体。

（二）水权的概念

从上面的分析可以看出，水权的客体包括资源水和产品水两部分，国家、单位或个人基于对资源水和产品水的占有、使用、收益和处分而享有的权利就是水物权。那么资源水与产品水之间、资源水物权与产品水物权之间的转化又是如何实现的呢？按照我国新《水法》和《取水许可实施办法》规定：国家对水资源依法实行取水许可制度，由国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度的组织实施；直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，获得取水权。取水权是基于合同（取水许可合同）而产生的一种债权性质的权利，是资源水和产品水之间不可缺少的纽带。取水单位或个人获得取水权后，就拥有了资源水的合法使用权，在投入必要的人类劳动进行取水后，被取的资源水就转化成了产品水。国家通过对取水权的调整，如取水权的取消和赋予、取水量的核减和限定、取水用途的限制和变更等措施实现对水资源的宏观调控，使水政策的发展与国民经济的发展相一致。取水权交易是水权交易制度的核心。水权交易的实质就是取水权的交易，获得取水权的单位和个人通过技术革新或结构调整或节水意识增强而节约的剩余取水权，通过市场交易实现价值，既有利于解决水资源分配不均的矛盾，又有利于提高水资源的利用率。因此，取水权作为水权的重要组成部分，对水权制度的完善和发展具有重要的意义。

所以笔者认为，水权是指人类在开发、利用、管理和保护水资源的过程中产生的对水的权利，包括水物权和取水权两种。水物权作为物权性质的权利，又分为资源水物权和产品水物权两类。资源水物权包括资源水所有权和资源水他物权。

（三）水权的体系

在界定了水权的概念之后，再用系统论和一体化的思想对它进行分析，有利于防止水权问题研究上的片面性。根据我们界定的水权概念，水权的体系主要包括以下几种权利：

1、取水权

取水权，顾名思义就是取水的权利。它是指基于申请取水的单位和个人与国家水行政主管部门达成的取水许可合同而产生的权利，是基于取水法律关系的一方主体（国家）和另一方主体（取用江河、湖泊或者地下水资源的单位或个人）达成的取水许可合同而产生的行为自由权。取水权的取得需要具备三个基本条件：取水的单位或个人的申请（即合同的要约）；国家水行政主管部门的批准同意（即合同的承诺）,申请取水的单位和个人与国家水行政主管部门达成的取水行政许可合同；申请取水的单位和个人向国家支付所取水量的对价即水资源使用费。

2、资源水物权

物权作为一种法律范畴，是指权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉的权利。国家基于法律的规定，而享有资源水物权，即享有对资源水的所有权和因资源水的使用和收益而产生的他物权（用益物权和担保物权）。

（1）资源水所有权。资源水所有权的唯一主体是国家。

（2）资源水他物权。资源水的国家所有是神圣不可侵犯的。但是现代社会商品经济的发展，使得资源水的价值与使用价值相对分离，国家作为资源水的所有人一般不直接行使对资源水的权利，而是通过水行政管理机关代行所有权的权能，再通过发放取水许可证（或取水权的赋予）允许非所有人对资源水的直接利用，来实现资源水所有权的收益权和用益物权等权利。所以资源水的他物权为经国家批准和许可的单位或个人拥有的包括养殖使用权、航运使用权、流放竹木使用权、发电使用权、使用收益权等一系列的子权利。

3、产品水物权

产品水是凝结了一般人类劳动来源于资源水的物品。单位或个人基于取水权的获得而享有产品水物权，它是一种完整的权利，产品水的拥有者不仅享有产品水的使用、收益、处分权，而且享有产品水的所有权。产品水可依法自行消费或者转让。

（1）产品水所有权。产品水所有权获得的前提是取水权的获得。作为自然资源的资源水属于国家所有，但是经国家特许授权或许可以及缴纳水资源使用费后，申请取水的单位和个人再对自然资源水投入取水设施或设备并附加独特的人类劳动，就可使自然资源水转化为产品水，从而成为产品水的所有权人。开发利用自然水资源的法人、自然人或其他组织均可成为产品水所有权的主体。

（2）产品水他物权。产品水他物权表现为生活用水权、市政用水权、农业用水权、工业用水权、旅游娱乐服务业用水权、生态用水权等一系列子权利，还包括产品水的抵押权和质押权。

所以说，水权是以水物权和取水权为基础的一系列与水有关的权利的总括。水权制度就是指围绕水权的配置、行使、管理和保护等所安排设计的各种法律制度的总称。