用水权制度研究

桑东莉

    摘  要：随着我国快速的工业化和城市化进程，水资源短缺已经成为制约我国经济、社会持续发展的瓶颈。通过转让水权来解决水资源短缺问题的实践已经成为事实。本文从实践中水权交易所存在的法律问题入手，结合对现行取水权制度的剖析，对构建用水权制度的法律问题等作以探讨。

关键词：用水权 取水权 水权转让 市场配置

现行《水法》规定，在我国，水资源的所有权主体是惟一的，即国家。这种单一的水资源所有权制度已经决定了完善我国水权制度的重心，即完善我国的用水权制度。通过用水权制度的构建，培育我国水资源市场，发挥市场合理配置水资源的积极作用，以提高水资源的利用效率，缓和日益严重的水资源供求矛盾。

     一、用水权的内涵界定

在强调水资源公共性的条件下，他项权利的制度安排对水资源问题的解决具有决定性的意义。水资源的他项权利即用水权。用水权是从水资源所有权派生出来的，是权利人依法享有的依一定的方法并在一定范围内对地表水与地下水使用、收益的权利。世界上大部分国家采取了用水许可的制度。从其关于用水许可的规定来看，用水权是一个权利束，包括取水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等。如：《德国水管理法》第3条规定，本法所称的水的利用是：从地表水域提取和引流水；从地表水域的拦截和使之下沉；从地表水域提取对水域状况或水流产生影响的固定物质；把物质排入地表水域；把物质排入沿海水域；把物质排入地下水；将地下水汲至、提取或排至地面，或者将地下水改道；用合适的设备对地下水进行拦截、使之下沉和改道；用合适的措施，长期地或在明显的范围内，使水的物理的、化学的、生物特性发生有害变化等。显然，《德国水管理法》所规定的用水权包括：取水权、引水权、蓄水权、河道采砂权、排水权等。《南非共和国水法》（1997）第1章第4条规定的用水权利，包括：（a）取水或用水；（b）阻断水流或引走水流；（c）影响水的质量；（d）容纳任何特定的水流；（e）容纳任何特定质量的水流；（f）建设、运行或维护水利工程。就汲水权、引水权、航运水权、竹木流放水权等类型的用水权而言，其客体与作为水资源所有权客体的水仍为一体，并未分离独立出来，它只是间接占有（引水权等场合）或者直接占有（航运水权等场合）。

我国现行立法实行的是取水许可制度， 而非用水许可制度。但是，在取水权之外，对水的利用却也是客观存在的，而且现行《水法》对水的这些利用也作了一定规定。如：《水法》规定，农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用；任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益； 国家实行河道采砂许可制度， 等等。显然，我国立法中的取水权制度是无法涵盖这些领域。取水是指利用水工程如闸（不含船闸）、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水。但是取用自来水厂等供水工程的水除外。

 取水权就是因空间移动利用水资源而设立的一项制度。因而，从适用范围来看，取水权属于用水权制度的一部分。用水权除了包括取水权所指向的单纯的取水行为外，还包括其他水资源开发利用的权能，它有时以一定的水量界定其权利客体，有时以特定的水域面积界定其权利客体，有时单纯以特定地域面积界定其权利客体，有时则以一定期限的用水界定其权利客体。

值得注意的是，在水权制度尚不发达的我国，在水法领域用水人不是基于用水权而是根据合同债权用水，更为突出、普遍。在水资源充足的情况下，用水权与水合同债权在解决供水不足方面的效果可能差不多，但是，在当前日益严重的水资源短缺问题之下，过于依赖水合同债权而忽视用水权制度，难以提高水资源的利用效率，抑制水资源浪费的现象，实现水资源持续利用的目标，而且，用水总量控制制度也很难贯彻下去，用水总量控制的目标很容易就会被打破。毕竟，离开了水，人就无生存，生产就无法进行。对水这样的绝对必需品，没有一个人会仅因为水价上涨就减少用水量，而且在缺水期间，像大大提高水费或从用水权持有者那里没收供水这样的政策经常在政治上行不通。

二、构建用水权制度是市场配置水资源的重要基础

在现行水资源国家所有的格局下，由于缺乏有效的用水权制度，实际上每个人都可以根据自己的需要和意愿利用水资源，每个人都希望尽可能从中获得利益。一方面，因自然原因，我国南北降水不均，北方大部分地区缺水严重；另一方面，随着西部大开发的深入开展，西部地区工业、农业、能源开发等用水量激增，加之水质恶化，流域上下游之间的用水矛盾开始产生、且正在加剧，黄河断流问题就是一个有力的佐证。就目前情况来看，按正常需要和不超采地下水，我国年缺水总量约为300~400亿立方米。每年农田受旱灾面积700~2000万公顷。全国669座城市中有400座供水不足，110座严重缺水。中国工程院2003年5月发布的题为《中国可持续发展水资源战略研究》的综合报告预测，到2030年前后，我国用水总量将达到每年7000~8000亿立方米，而我国实际可利用的水资源量约为8000~9500亿立方米，需水量已接近可利用水的极限。同时，16亿的庞大人口更加剧了用水的紧张，人均水资源量将由现在的2200立方米降至1760立方米，临近国际用水紧张的标准（按照国际上一般承认的标准，人均水资源量少于1700立方米的即为用水紧张国家）。因此，我国在调控流域内上下游之间的水资源配置之同时，实行跨流域调水，以缓解北方地区的缺水问题。

（一）水资源配置方式的比较分析

上下游之间的水资源调配和跨流域调水，其核心问题是对于水资源的利用应采取何种方式来实现水资源的合理配置。在交易成本非零的现实世界，资源配置方式有两种：通过自由契约在水平的市场交易中进行；通过行政命令在垂直的企业管理中进行。后一种方式中，国家也可以理解为追求资源配置效率而存在的企业。在科斯看来，一个社会面临的真正问题是制度的选择，必须设计出各种制度，以保证最大的效率。如果存在交易成本，那么通过市场达到最有效率点的可能性将取决于产权的安排（Coase, 1960）。科斯的这一命题涉及到有交易成本时社会通过市场达到最优配置的可能性，这与现实生活中的情况是接近的。在没有交易成本的情况下，产权安排对分配问题才重要；当有交易成本时，产权安排对分配和效率都重要。企业是节约市场交易成本的生产组织形式。随着企业配置资源总量的增加，资源在企业内交易的边际费用会逐渐较少，这样企业配置资源的规模效益就会增大。但是，在一定规模上，资源在企业内交易的边际费用会达到最低点，然后持续增加。随着企业配置资源的规模效益持续减少，资源在企业内交易的边际费用将等于市场交易的边际费用。这时，企业达到其极限规模。更大规模上的资源配置活动应当由市场进行。这样，资源配置效率会更大。在资源并不稀缺的领域里，产权起不了多大的作用。在人类社会发展历史的过程中，资源的稀缺程度及其变化一直影响着产权结构和产权制度的变迁。也只有在资源稀缺性增大的过渡时期内，才值得去承受建立和行使产权所必须的费用。产权能够限制开发资源的速度， 因为产权的一个基本功能是会影响激励和行为。

在我国，现实的情况是，一方面，水资源短缺问题严重，而另一方面，水资源利用率低、水资源浪费现象却又很突出。农业是需水量最大的产业，但长期以来采用粗放型灌溉方式，水的利用效率很低，农田灌溉水量超过作物需水量1/3甚至1倍以上。工业和城市用水浪费现象也很严重，我国大部分工业，企业生产工艺比较落后，工业结构中新兴技术居高不下，高于先进国家几倍、十多倍不等。大批城市水资源的重复利用率仅有30~50%，而发达国家已达到75%以上。

（二）我国水资源配置的发展方向是市场配置

关于水资源配置的方式，现实中的选择实际上是在不完善的市场和不完善的政府之中以及二者的各种结合之中进行的。根本的选择关心市场和政府（二者都有明显的缺陷）应当在经济中决定资源的配置、使用的程度。根据现行水法规定，在我国，水资源是由公权力来配置的。国家制定有水中长期供求规划和水量分配方案，实行用水总量控制和定额管理相结合的制度。除家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水外，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应按照规定向水行政主管部门或流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。

 许可证附加期限,不能闲置,不具有排他性,不能交易，凭许可证获得的水不得用于交易。为最大限度地发挥黄河水资源的综合效益，统筹上中下游用水，黄河水量实行统一调度，总量控制，以供定需，分级管理，分级负责。并实施年度水量分配和干流水量调度预案制度。黄河水量实行年计划月调节的调度方式，以确保黄河不断流。现行水法所确立的取水许可制度，解决的只是一个分配问题，而非效率问题。从法律关系上看，取水权是依国家规定或政府许可授予取水的行为，是一种行政化了的产权，甚至可以认为实际上是政府行政权力的延伸，它难以形成有效的市场价格形成机制，无法促使水资源的合理流动配置。

当然，由于市场交易成本的存在，市场配置资源也并不一定就是最有效率的。但是，现行水法过于依赖行政手段来配置水资源，在解决水资源短缺问题上的明显缺陷，决定了构建我国用水权制度，由市场来配置市场水资源的必要性。这也是我国水权制度发展和完善的方向。

所有水系统的共享、流动资源特征，使得设计适合水资源开发利用的制度安排这一问题大大复杂化了，水资源各利用者之间的高度相互依赖，在当今社会已引发了水资源开发利用制度的高度政治化。尽管如此，用水权制度仍是开发利用水资源的最基础、最根本的制度安排。

我国《水法》中没有规定允许水权转让，《取水许可制度实施办法》规定取水许可证不得转让，实际上限制了水权的转让和建立水市场的前提条件。由取水权制度向用水权制度转变，也是用水总量控制制度的内在要求，水资源开发利用者之间配额的达成，可以结束取水权制度下生产者之间的抽水竞赛。

三、建立和完善我国用水权制度的选择思路

完善用水权制度，培育水资源市场，由市场来合理配置水资源，要求制定水权转让的规则和水权转让标准，因为水权的转让常常会对他人合法利用水资源产生影响。这意味着水权交易的规则和交易的过程都必须是透明的。

（一）用水权的法律主体问题

构建和完善社会主义市场经济体制下的用水权体系，意味着政治权力与经济权利的分离、分化。它要求政府退位后有明确的主体享有和行使有关利用水资源的权利。对此，关键的问题是地方政府是否是用水权的法律主体，这对水资源市场的培育具有重要影响。许多专家学者认为，浙江省东阳市与义乌市于2000年11月24日签署的有偿转让横锦水库部分用水权的协议，转让了用水权。

我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权，其他自然人和法人行使对水资源的利用权，于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性，在地区间相邻用水关系中，各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。国家对此事亦给予了充分肯定和支持。但是，笔者对此持有疑义。东阳――义乌之间的用水权转让并不是真正的水权转让。我国是单一制国家，这决定了水资源的所有权的行使者只能是中央政府，而不能是地方政府。因此，在我国，行政区间的水权转让是没有法律依据的。它与我国的水资源国家所有制相悖。各级政府根据国家规定所拥有并行使的水资源使用权，不以有偿取得为前提。因为这是国家所有，分级管理的问题，各级代表的主体是国家。实质上，行政区间的水资源配置是一项政府行为，只能是一次性的，而水资源配置的方案则应通过法规或协议的形式固定化。水资源的分配本身即是一种利益分配，它既可以通过市场也可以通过非市场来解决，但单独哪一种方式都不能有效解决，水资源的配置方案不仅仅需要在技术上、经济上的可行性，更重要的是政治上的可行性。而将水资源市场配置混同为水资源行政配置，在水资源配置网络的初创阶段，不利于我国水资源市场的培育。

（二）用水权的限制构建用水权制度，将市场机制作为优化水资源配置的手段之一。

在大部分可开发的水资源已被分配占用的情况下，人们关注通过转让来重新配置那些已经被分配的资源。通过允许进行用水权的交易，各国政府可以既不改变基本的用水权制度，又通过实行奖惩措施来提高用水效率。水市场以及可交易的用水权旨在通过平衡需求和供应，而不是仅仅扩大供应，来遏止淡水日益短缺的趋势。与任何交易活动一样，市场将通过高效的资源再分配来产生社会剩余。如：在技术和法律上确保了用水权之可转让性的基础上，农民作为用水权的持有人，即可以通过采用更为高效的灌溉技术或种植用水较少的作物来获得额外收入，并出售过剩的用水权。但是，水权创设的公共原理及水资源在社会经济持续发展中的战略地位，使各国均对用水权作以限制，在保护水质和不损害他人利益的前提下用水是各国都注意的规则。为解决用水权转让的限制，一是根据以用水目的作为标准确定的水权序位来限制用水权的转让，从原则上讲，后位序水权的主体不得受让前位序水权，不过，当水资源不能满足所有的水权需要时，则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引水与使用水资源的位序。另外，上游用水优先权、河岸权人用水优先权等特殊的优先权原则也制约着用水权的转让。水权的优先序位创造了水权的排他性，为枯水季节水资源的分配提供了法律工具，在追求水资源市场配置的效率目标的同时，也兼顾到公平目标的实现。

（三）用水权转让的行政调控机制

用水权转让一般由转让双方进行协商，在自愿的基础上达成水权交易的协议。但水市场并不是完全意义上的市场，可提供的转让水量往往十分有限，同时水权转让还受到供水设施等因素的限制。常常需求大于供给，受让方在水权转让中处于不利地位，在当今水资源严重短缺的时期更是如此。因此，必须辅以必要的行政调控机制，纠正纯市场手段配置资源时可能发生的偏差。

行政调控的主要内容包括：第一，用水权转让必须受到主管的监督和许可。第二，为避免水权转让过程形成的价格垄断和谋取暴利的倾向，国家应制定水权转让的指导价和允许浮动的范围。第三，为实现水资源的最优配置，应当将计划与市场更好地结合起来。长期以来，在水资源配置上计划一直是作为基本手段，而且利用市场配置水资源是以经济社会发展水平为背景的，所以当前研究水权和水市场不应排斥计划。跨地区、跨流域调水时，要从社会、政治、经济、市场、环境、文化等各方面综合研究，是用计划配置还是用市场配置抑或两者结合，从有利于出发，那个有利就按那个办。第四，有必要加强对增加用水量或向本流域之外转让水权的控制，限制年度水权转让的额度。这是因为，水权转让的目的在于通过水权转让重新配置水资源，使水资源的使用更加合理，抑制用水需求的过度增长，而不是为满足新的用水需求使用水量持续增加。水权转让有时会导致用水量和排污量的大幅度增加，影响其它用水户的合法权益。最后，建立专门的机构负责水权和水权转让的管理是十分必要的。为减少水权交易的成本，为水权交易者提供交易信息、提高交易效率和便于管理，应建立专门的水权交易市场。

现行《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该集体经济组织使用。”据此，农村集体经济组织不再是水资源所有权的主体，而只享有水资源的使用权。在我国，国家通过保留水资源的所有权，有助于从宏观上调节水资源的供需矛盾,防止因水资源的短缺所导致的擅自截流、引水等问题，避免造成水系统的破坏,以实现水资源的合理利用。

注释及参考文献：

1、《中华人民共和国水法》第7、48条。

2、《中华人民共和国水法》第25条第2款。

3、《中华人民共和国水法》第28条。

4、《中华人民共和国水法》第39条。

5、《取水许可证制度实施办法》（1993）第2条

6、崔建远《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期，第40页。

7、汪恕诚2003年3月22日在第三届世界水论坛部长级会议上的演讲：《以水资源的可持续利用促进经济社会的可持续发展》。

8、交易成本的典型例子是利用市场的费用(市场交易成本)和在企业内部行使命令这种权力的费用(管理性交易成本)等。

9、帕累托效率常被用来解释“看不见的手”这种思想，但这并不意味着它是惟一的或最重要的效率概念。相对应的一个关于效率的概念即X效率，它用来表明企业而非市场有效率地配置资源。参见：[意]尼古拉•阿克塞拉著：《经济政策原理：价值与技术》，郭庆旺刘茜译，中国人民大学出版社2001年版，第100页。

10、[意]尼古拉•阿克塞拉：《经济政策原理：价值与技术》，郭庆旺 刘茜译，中国人民大学出版社2001年版，第107页。

11、魏衍亮等《美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示》，载人大复印报刊资料《民商法学》2003年第2期，第68页。

12、卢现祥著：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第176~177页。

13、[美]道格拉斯•C•诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店1991年版，第95页。

14、[美]查尔斯•沃尔夫著：《市场或政府――权衡两种不完善的选择/兰德公司的一项研究》，中国发展出版社1994年版，第5~6页。

15、《中华人民共和国水法》第48条。

16、《山东省取水许可管理办法》第23条规定：“取水许可证的有效期限由发证机关确定，其有效期限最长不超过五年。”

17、《取水许可监督管理办法》第31条规定：“连续停止取水满一年的，由取水许可监督管理机关核查后，报县级以上人民政府批准，吊销其取水许可证。”

18、《黄河水量调度管理办法》第1、2、9条。

19、肖国兴 肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第260页。

20、慎海雄等《我国首笔用水权交易成交――义乌市出资两亿元买来上游东阳水》，载人民日报2001年2月16日。另外，浙江省绍兴市汤浦水库有限公司日前与慈溪市自来水总公司又于2003年初正式签订了供水合同，慈溪方面出资7亿余元，从2005年至2022年的18年中，绍兴将向慈溪供水12亿立方米，慈溪居民将与绍兴市民享受同水同价。

21、关涛《民法中的水权制度》，载人大复印报刊资料《民商法学》2003年第2期，第58页。

22、崔建远《水权转让的法律分析》，载人大复印报刊资料《民商法学》2003年第2期第52~53页。

本文来源：中国环境法网