论水污染防治立法的思维转换―以《滇池保护条例》修订为例
吕忠梅，刘超
(中南财经政法人学法学院，湖北武汉430064)
摘要:滇池环境保护立法始于上个世纪80年代，迄今先后颁布了几个重要法律又件2002年实施的修订后的《滇池保护条例》在立法理念与制度设计上比较以往的几个法律文件都有了巨大的进步，但修订后的条例实施几年来，滇池的污染并没有得到有力的控制滇池保护立法所走过的道路，是中国水污染防治立法的一个缩影。前车之鉴要求我们在《水污染防治法》修订之时不能只注重具体制度的完善，更要在宏观立法思路上转换思维，从单一决策走向综合决策，建立综合决策的水污染防治法律机制，并要通过一些具体的制度路径实现这种机制。
关键词:水污染；防治法；思维转换；综合决策；《滇池保护条例》
中图分类号:D922.6 文献标识码:A 文章编号:1000-2359(2007)02-0119-O5
根据全国人大常委会的立法计划，我国已经启动了《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法))的修订工作。这次修改，是在中国明确提出建设人与自然和谐发展的资源节约型、环境友好型社会的背景下，在中国的水环境问题已经十分严重的情况下进行的。客观地说，《水污染防治法》的颁行，对于防治中国的水污染起到了积极的作用。但是，近年来水污染事件发生的频率之高、影响之剧、后果之严重已令人十分担忧，令我们不得不反思《水污染防治法》的实际效果。从中国目前“北方有水皆枯，南方有水皆污”的水环境现状反观我们的水环境立法，一个残酷的现实摆在眼前:《水污染防治法》第一条所确立的立法目的一“防治水污染，保护和改善环境，以保障人体健康，保证水资源的有效利用，促进社会主义现代化建设的发展”一并未得到实现。造成目前中国水资源形势严峻的原因可能是多方面的，法律的实施与实效是一个值得探究的问题。为什么已有的法律不能得到很好的实施？为什么法律实施的效果与立法预期距离遥远？法律如何才能实现其目的？本文拟通过对滇池污染防治立法之路的分析，探讨解决中国水污染防治立法思维转换的问题。
一、滇池的立法之路
滇池处于长江、红河和珠江二大水系的分水岭地带，是一个错断陷落的构造湖，属长江流域金沙江水系，滇池水经螳螂川、普渡河流入金沙江。滇池流域而积2866平方公里，流域内有大小河流20余条。滇池具有供水、水产养殖、灌溉和旅游等多种功能。
滇池流域内的几十条入湖河渠，将流域内农村乡镇大量的生活污水、生活垃圾、菜田农田化肥农药等污染物带进了滇池。滇池水质从20世纪70年代后期开始受到污染，进入90年代后，污染速度明显加快。60年代滇池尚为Ⅱ类水体，70年代为Ⅲ类水体，1991年外海已达Ⅳ类，1995年更恶化为伪Ⅴ水体，严重富营养化，蓝藻、水葫芦滋生蔓延。
滇池污染引起了党中央、国务院和云南省委、省政府的高度重视，采取了各种控制与治理措施，上个世纪90年代将滇池列入国家重点治理的“二河二湖”之一和云南省九大高原湖泊治理之首，在建立滇池综合执法局、投入逾40亿元治理资金的同时，开始了法律控制之路。
回顾历史，滇池环境保护立法始于上个世纪80年代，经历了以几个重要的法律文件为标志的时期。早在1980年4月1日，昆明市革命委员会发布了(昆革〔1980〕46号)《滇池水系环境保护条例(试行)》。《滇池保护条例》于1988年7月1日起实施，这个条例被认为是依法保护滇池的一个重要法律文件。但是，现实的问题却使得我们难以对《滇池保护条例》的实施给予更多的赞誉。条例实施以来，滇池污染问题不仅没有得到很好的解决，甚至还有进一步恶化的趋势。滇池水质恶化的原因是多方而的，但人们认为，有一个不可忽视的原因是《滇池保护条例》存在的缺陷导致其在滇池保护中的客观不能。于是，《滇池保护条例》的修订提上了日程。经多次修改，反复论证，2001年2月8日由昆明市人大常委会正式公布实施《滇池保护条例))(修订草案)。
二、《滇池保护条例》实施的理想与现实
1.修订后的《滇池保护条例》的进步
比较新旧《滇池保护条例))，确如立法者所言，在立法理念与制度设计上都有了巨大的进步，一些新的符合水资源保护特征要求的新观念得以接受，一些新的制度也随之确立。
(1)流域管理体制的建立
原条例建立的是区域管理的滇池环境保护管理体制，新《滇池保护条例》反思了区域管理体制的弊端并寻求矫正，新条例在第二条规定的立法日的、第四条规定的保护范围和第九条规定的具体措施上都明确和加强了流域内滇池专管机构的一体性。
(2)部门权力的整合与集中型流域管理机构的设立
整合水资源管理多个部门之间的权力，实行统一管理成为了条例修订的重点。新条例十分重视和突出了滇池流域统一管理的重要性，在第八条明确了滇池流域专管机构，在机构职能上，注重了流域管理机构权力的集中，建立了滇池流域的集中型管理机制。
(3)综合治理的理念与具体制度的确立
新《滇池保护条例》的先进性、科学性还表现在它重视水的流域一体性和水资源的多元性价值，规定了综合治理制度。
(4)对可操作性的高度重视
新《滇池保护条例》的明显进步还表现在它把很多旧条例中笼统的规定明确化、过粗的规定细致化。
以上比较清楚地表明，修订后的《滇池保护条例》无论是在理念上还是在制度设计上都具有相当的先进性，符合现代水环境保护立法的基本精神，其流域控制、综合管理、权力集中、制度细化紧跟世界发达国家水环境保护立法的步伐。对于这样一部具有科学性、先进性的立法，人们没有理由不寄予厚望。期待着这部法律文件的实施，对于滇池的环境保护带来巨大变化，是理所当然。
2.新《滇池保护条例》实施后的滇池现状
修订后的《滇池保护条例》于2002年实施，但修订后的条例实施几年来，滇池的污染并没有得到有力的控制，过去存在的一些问题也没有因为新制度的实施得到很好的解决，各种利益的冲突依然十分严重。
(1)水环境质量并未得到根本好转
据水利部发布的《2004年中国水资源公报》表明:滇池水质以伪磷为主，占评价而积的69%，劣于Ⅴ类水质占评价而积的31%，全湖处于富营养状态。滇池水质现状说明，《滇池保护条例》修改后，滇池水污染状况并没有明显改观和好转。
(2)执法依然艰难
《滇池保护条例》建立了统一的执法机构，第一批专职执法队伍己正式上岗，初步形成了“一龙牵头治水，各部门协作配合，全民参与”的滇池污染治理大格局[1]。但是，“前脚刚清理完，马上就有人把垃圾倾倒在河堤上。我们快成‘救水队’了”，这是滇池管理综合行政执法局执法人员的苦衷。
( 3)利益竞争依然严重[2]
2005年年初，云南大学和浙江大学共同向昆明市政府提交了一份名为《建设现代新昆明与治理滇池污染》的决策咨询报告。报告指出，滇池流域各有关行政部门在滇池环境保护中的角色是双重的，既是肩负保护责任的领导者，也是被监督和管理的对象。但调查发现，这些部门都有着保护部门利益的立场。当部门利益与滇池环境保护的整体利益发生冲突时，他们就会从保护自身利益的角度出发，回避法律所规定的义务并推卸责任，造成有利相争、无利相推诿的现象。
报告还指出，环保部门依法行政难到位的另一个原因，是因为环保部门无权管理上级政府审批、建设的项日产生的环境问题，环境执法的管理权限也受到行政管理范围内社会经济利益的制约，执法权被削弱。
以上事实表明:滇池污染并没有随着《滇池保护条例》的修订而得到迅速治理，各种利益冲突也未因管理体制的变化而得到化解，老问题还没有完全消除，新问题己经出现，或者说老问题又在以新的形式出现。如果说水环境质量由于水污染治理固有特性所决定，不可能在短时期内看到效果，是一个客观问题；那么，执法艰难问题、利益竞争问题则不是那么简单，这些问题既涉及制度的合法性也关乎制度的合理性，如果不能得到很好的回答，滇池水污染的依法治理与水环境质量的改善只不过是一种良好的愿望，实现的可能性令人怀疑。
滇池保护立法所走过的道路，是中国水污染防治立法的一个缩影。其中的经验教训，是值得认真总结并深刻反思的。
三、从单一决策到综合决策:水污染防治立法的必然选择
滇池流域水污染防治中法律控制的困境不仅仅是滇池流域自身的问题，它反映与折射了我国水污染防治立法中的思维偏向。正在进行的《水污染防治法》修订工作，人们的思路大多也集中在如何进一步完善流域控制、加强集中管理、强化执法措施等等方面，与当初《滇池保护条例》的修订情形并无二致。但是，《滇池保护条例》的实施现状却对这样的立法思路提出了挑战。水污染是一种由人的行为与自然因素相句_作用而形成的环境变化后果，依法治理污染的认识并没有错误，但是，法律上的“污染”却是人的污染行为而非污染后果，污染的背后是人们因对水的利用而形成的社会关系，如果仅仅只是针对污染后果立法，而不能很好地调整背后的利益关系，达到各种利益的协调与平衡，制度的合理性或可实施性将令人怀疑。换言之，虽然根据水污染的特性的确需要实行流域控制、权力由分散走向集中、加大监管力度，但它们的实现却必须建立在充分考虑污染行为的本质和规律、理清各种相互冲突的利益关系的基础之上。为此，必须转换思维，不仅要实行流域控制、集中权力、加强监管，而目必须寻找制度实施的道路。
日前，人们对水的流域属性以及流域控制的基础己经有了深刻的认识[3]。但是，从立法思维而言，认识流域属性是一个基础，深刻理解流域属性所带来的利益关系特征以及调整这种利益关系所必需的法律措施与手段才是更为重要的。我们认为，只有立足于水污染的特征、水的流域属性，并从中发现各种利益关系的规律，才能制定富有实效的《水污染防治法》。
1.水污染控制的特性需要综合决策
从自然属性方而看，水具有流动性，以流域为单元，水量水质、地上水地下水相互依存，组成一体，上下游、左右岸、干支流的开发利用、治理互为影响。流域内上中下游、干支流，共同形成了一条河流不可分割的组成部分，它们之间有着密切的利害关系。水污染控制必须考虑这种特性。
从经济社会方而看，水具有多种经济与社会功能。同时，还存在着洪水泛滥成灾的危害，以至于开发利用的同时必须将防洪和洪水控制的考虑贯穿始终。水污染控制不仅关系到水量水质的本底状况，更关系到其多种用途以及多重利益的协调与平衡。水污染控制的目标、水污染控制的手段与措施都将直接或间接地对水资源的利用产生不同程度的影响。
水的自然属性与社会经济功能表明:水污染产生的原因不仅是复杂的，而目是与这些利益直接相关的，对于因如此复杂的利益关系而产生的污染，其控制手段也不可能简单。大体说来，解决水污染问题的方法可分为两类。一类是把重点放在针对环境后果上，另一类是将重点放在产生这些后果的根源上。这两种方法代表了认识的不同态度，也代表了环境管理的不同方式，《水污染防治法》采用的是针对后果的常规管理方式，这主要是对急剧下降的水环境质量匆忙应付、急于求成而形成的。我们成立了新的水环境保护和资源管理机构，并配备了相当的科研力量。但在随后的20多年间，我们看到，虽然这些机构在保护和改善环境方而取得了很多成功，但无论是区域性管理机构还是流域管理机构，它们被授予的使命，本质上是环境后果导向型的，这种使命决定了这些机构不得不在相对被动的状态下工作，无力去纠正引起环境问题的根本性政策缺陷。因此，必须转变环境后果导向型的管理方式，实现根本性转变―由对环境问题的单一决策转到环境与发展综合决策。
2.非综合决策是水污染加剧的重要原因
滇池污染立法之路告诉我们，将处理水污染问题的职责放在专门部门是正确的，但也是不够的。这些部门常常很少或根本不能控制由水污染产生的各种原因一农业、工业、城市发展、林业和运输政策及活动所引起的污染和破坏。法律没有把防止水污染的职责具体交给那些引起这种污染和破坏的“专业部门”和机构。显而易见的是，这种机构职能上的分隔造成了从根本上消除水污染的困难。因为负责进行“发展”或“开发”的那些机构，无论在规模、能力和强度上，都远远大于负责“环境”事务的机构，只要环境与发展的职能是分隔的，那么环境得到改善和恢复的速度就注定要远远落后于环境受到污染和破坏的速度，其总的结果就是环境危机不断加重并可能发生总的爆发。所以，这种机构上(或曰制度上)的缺陷是水污染不能得到控制的根本性原因。因此，我们的水污染控制实践如果要改变集中在破坏发生后进行修补的现状，就必须实行重大的制度变革一将环境与发展综合决策贯彻到《水污染防治法》的立法之中。在建立专门环境污染控制机构的同时，实现对现行机构职能的重大转变，使它们突破原有狭隘的职责范围，承担起对环境的责任。
这一点可以从自然性质和社会性质两个方而来认识。首先，从自然方面看，水环境问题本身是相句关联的，例如上游建坝造成下游的径流减少、纳污能力下降，加速了水体污染，可能造成水生态系统的毁灭。这种相互联系意味着必须同时考虑、而对并处理几个不同的问题。其次，从社会性质方而看，水污染问题和经济发展方式是相互联系的。高耗水的工业政策就是水体污染以至水体遭受破坏的原因。同时，水环境问题和经济问题又与许多社会和政治因素相联系，人口急剧增长对环境造成巨大压力；等等。由此可见，分隔式决策模式，与环境和经济社会发展之间密切关系是不相容的[4] (P44)。
而对由高投入、高耗能、高污染支撑的高速发展的中国经济，我们发现，10多年前就由《中国21世纪议程》提出的盲目发展经济导致的自然资源利用和保护中的各种问题[4] (P107- 108)，今天并没有得到真正解决。因此，中国21世纪环境战略的核心是环境的外部化转向环境的内在化，环境保护是“发展”自身的重要组成部分。不能让发展模式还是老样子，而把污染留给环保部门来解决。这种把环境保护放在传统发展模式的修补位置上，事实证明不是成功之路。要由环境与经济、环境与社会、环境与资源等相分割的战略、政策和管理模式，转向环境与发展紧密结合为一体的可持续发展管理模式。从现在起到21世纪初，中国环境保护的主要压力还是来自工、农业发展和城市化引起的环境问题。解决的关键在于产业政策与环境政策的协调、科学的管理与恰当的技术选择。
3.建立综合决策的水污染防治法律机制
在政治学或社会学意义上，决策就是在社会行为领域中的对各种行动方案的选择，是一种判断。决策可大可小，有公共决策和私人决策之分、有单项决策和多元决策之别。环境与发展综合决策在这里指的显然是公共决策一政府或其他权力机关运用公共权力所进行的选择，同时也是综合决策一是综合考虑了经济、环境、社会二个子系统的不同规模和多元日标的选择。在综合决策的系统中，经济、环境、社会二个子系统既有和谐的一面，又有冲突的一面。其中经济的子系统对于环境与社会发展都具有巨大的甚至是决定性的作用，冲突也主要来自人类的经济活动对环境和社会的不良影响。如果和谐大于冲突，则社会处于良险的运行状态;如果冲突大于和谐，或者说冲突不能得到及时的消除或缓解，则社会不能稳定地运行和前进(虽然短时期内不一定爆发大的动荡)。因此，环境与发展综合决策是缓解这种冲突的一条途径，是条和平的和代价较小的途径。
法律的制定与实施本身也是一种决策，按照《中国21世纪议程》中“可持续发展的战略与重大行动”的首项行动的要求，“开展对现行政策和法规的全面评价，制定可持续发展法律、政策体系”，我们发现，过去的水污染防治立法也是在建立在分隔决策或者非综合决策机制之上的，正如在管理方面将水污染控制仅仅赋予专门机构一样，在立法上也将其单纯地加诸环境法。其结果是，水污染控制立法与社会经济发展方而的法律都具有单向性，不仅实现可持续发展所必须考虑的各种综合因素被分隔，而目_和谐的方式并没有被采用，法律之间的双向句_动或者沟通与协调严重不足，由此而造成了《水污染防治法》的实施效果不佳。
水污染控制的综合决策是建立在人类对可持续发展观念的接受、人类对自己与环境的关系重新界定和对政府作用深入理解的基础之上的。在这里，主体多元、利益多层、日标多极、选择多样，不同的利益驱使、不同的价值取向、不同的功能追求、不同的满足程度要在综合决策过程中达到统筹兼顾、平衡协调。而对这样一个复杂的过程，没有一个稳定的、可以遵循的判断标准、评价体系、选择程序和价值指引，决策的完成是不可想象的。
(1)综合决策的立法模式选择
从经济、环境和社会的关系看，经济活动居于关键的位置，各种经济决策往往会产生巨大的环境和社会影响，因此，人们一般总是认为环境所受经济的影响要大于后者对前者的影响，也更加注重在经济活动中将环境的外部性问题内部化通过各种内部化途径或者外部干预解决环境与经济的冲突问题。设置一定的决策与监管机构是内部化的重要途径。
水污染产生的直接原因是经济与社会的发展，这就决定了环境与发展综合决策在本质上是双向的、客观的。它不仅要求把水污染防治的考虑纳入经济和社会发展决策之中，同时也要求在水污染防治决策之中充分考虑经济和社会发展的现实需要和客观条件。在这个意义上，必须将一定的国家管理权限进行合理分配:为经济与社会发展部门(或机构)配置一定的环境决策权;为环保护监管部门配置一定的综合决策监管权，要求它们对各决策部门履行环境决策权，实施综合决策的情况进行监管。
实行综合决策权与监管权的分立与制约，不仅要求改变我国现行的水污染防治管理体制，更重要的是必须改变水污染防治与水资源开发利用分别立法的分隔式立法决策机制，实现水资源开发利用、保护与水污染防治的综合立法决策机制。
(2)建立利益协调与平衡机制
对于人类而言，保护水环境是一种利益，发展经济也是一种利益，社会进步更是其利益。任何一方而利益的增进都会对利益总和有所影响，有时会增进总体利益，有时却不一定。从综合决策的判断标准方而看，人类的总体利益协调和平衡虽然是其中至关重要的一个部分，但也仅仅只是一个部分。我们不能忘记的是，人类的总体利益不过是一个抽象的、具有理论意义上的概念，而现实生活中的各种利益是由不同的人群所享有或者所代表的。现实中水资源开发利用与水污染防治不仅存在冲突，而目冲突大多发生在不同的主体之间。由于主体的行为动机不同，利益需求当然也不可能相同。不同的主体选择是不一样的，不同的主体所要表达的利益诉求也是不同的，正是因为主体的多元化带来了综合决策的必要，所以我们需要统筹考虑如何将各种不同主体的利益需求综合平衡、统筹协调，将其纳入秩序的轨道，不至于因剧烈的利益冲突而导致社会的混乱。
由于水资源开发利用与水污染防治涉及的利益异常复杂，立法对于多元化的主体以及它们之间各种相互冲突的利益关系的处理就必须十分慎重。迄今为止，法律对于利益关系的调整机制大致有两类:一类是以公法手段为主，以命令为主的管制型机制;另一类是以私法手段为主，以利益诱导为主的自主选择型机制。
在过去的水污染防治立法中，我们更倚重于管制型机制。残酷的事实证明，这种机制不仅对于相关管理部门实施综合决策不利，而目对于调动社会公众参与水污染防治、承担水污染防治的责任与义务更为不利。因此，必须改变单纯依靠命令与服从的管制型机制的做法，引进利益诱导型机制，通过权利赋予、程序保障、司法介入等方式，协调各种利益冲突，保障可持续发展的实现。
按照综合决策的要求进行《水污染防治法》的修订，有许多细致的工作要做，在此，仅从宏观思维方而提出一些看法，以期引起有关方而的高度重视。有了《滇池保护条例》的前车之鉴，我们必须避免重蹈覆辙。
参考文献:
[l]宋蕾. 滇池开建项目统一审批[N]. 滇池晨报, 2002- 03- 03.
[2]张文凌.云大浙大专家提交咨询报告指出: 滇池保护有缺失依法行政不到位[Nl.中国青年报，2005-O1-30
[3]吕忠梅.水污染的流域控制立法研[J].法商研究，2005,( 5) .
[4]世界环境与发展委员会.我们共同的未来[M].王之佳，等译.长春:吉林人民出版社，1997.
[5]中国21世纪议程―中国21世纪人口、环境与发展自皮书来[M].北京:中国环境科学出版社，1994.
文章来源：河南师范大学学报( 哲学社会科学版)2007年第2期