论我国水权制度缺陷及其创新

任庆

(中国海洋大学 法学院,山东 青岛266071)

摘  要:我国水资源赋存稀缺性与其需求无限性之间的冲突决定了水权交易制度存在的合理性,水权交易制度的实施首先要求明晰界定水资源产权。我国现有的基于行政手段配置水资源的共有产权制度安排在保证水资源政府供给实现的同时,严重阻碍了水资源市场的发育,导致水资源利用长期处于无效率或低效率状态。因而逐步转变政府在资源配置中的主导作用,主要依靠市场进行水资源的交易和转让,使水权成为相对独立的一种私有产权,可以在市场上自由流通,从而最大程度地克服共有产权的缺陷,将其外部性最大限度地内部化,以达到水资源的优化配置和有效利用。

关键词:水权 共有水权 排他性 可转让性

随着经济、社会的发展和人口的增长,水资源的再生量越来越不能满足人类的需求,水由最初的充裕状态逐步成为一种稀缺资源,越来越成为制约经济和社会发展的最大瓶颈。面对日趋短缺甚至枯竭的水资源,人类可能的选择就是通过法律规范对水资源进行有效率的利用,最终达到可持续利用。由此,研究如何更好地发挥水权制度的功效,解决水资源短缺问题,实现可持续发展目标,具有重要的现实意义。

一、我国水权制度安排

我国现行的水权制度主要包括水资源所有权和取水权制度。在我国,水权的公共性往往被当作公共水权进行制度安排,水资源所有权属于国家,取水权为国家政府部门委授。因而,我国水权的发育显得特别缓慢,成为我国现行自然资源法中体现计划经济思路,特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排。[1] ( P92)

从产权制度安排来看水资源的产权结构,我国水资源产权安排整体上属于国有水权制度,水权被当作公共水权进行制度安排,坚持水资源的公有制理论,所有者即国家。我国《宪法》第九条规定:矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,既全民所有;有法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。我国《水法》第三条也明确规定:水资源属于国家所有,水资源的所有权由国务院代表国家行使。

在水资源使用方面,国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度,而且水法对水资源的开发利用及其利益关系的调整做出了一些具体规定,包括:开发利用水资源,应当坚持兴利与除害相结合的原则,兼顾上下游、左右岸和有关地区之间的利益,充分发挥水资源的综合效益,并服从防洪的总体安排;开发利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运的需要等等。

在水权交易方面,我国现行法律禁止水权的交易与转让。虽然《水法》规定了对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度,并由国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。但对取水权也没有交易安排的具体规定;而且国务院制定的《取水许可制度实施办法》第二十六条规定:取水许可证不得转让,取水期满,取水许可证自行失效。第三十条规定:转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证,没收非法所得。

在水资源所有权、使用权纠纷的处理方面,我国行政复议法做出明确规定,实行行政处理在先原则。在实践中,我国对开发利用水资源所涉及的各方利益以及由此而产生的矛盾,也大多是通过政府采取行政手段解决的。

以上考察显示,经过建国之后特别是改革开放20年来的水管理制度演变,我国目前已经形成了一套基于行政手段的共有水权制度。虽然十几年来实施的一系列管理制度使水权的排他性有所提高,但是水权的外部性还较高,水权行使效率还较低,也就是我们目前所说的“水权模糊”现象还很严重。水权模糊在一定的历史条件下是一种合理的经济现象,主要是由于清晰界定水权的成本较高,采用模糊水权的方法可以节约排他性成本。行政手段正是宏观环境下成本节约的现实制度选择,而产权模糊是行政配水制度的基础。当前的水权制度安排是水权模糊带来的内部管理费用和用水效率损失与行政配水所带来的成本节约之间的均衡。但正是这种共有水权制度安排在保证中国水资源政府供给实现的同时,严重阻碍了中国水资源市场的发育,导致资源利用长期处于无效率或低效率状态,成为现行水资源浪费和破坏的制度根据。

二、 我国水权制度成本

(一)我国水资源产权法律上属于国家,但真正的权利所有者是省、市、县各级机构,地方政府成为流经本地区的流域水资源所有权的利益代表,因此形成类似于共有产权的产权结构,各个地方政府都具有使用水资源的权利

地方政府作为地方利益的代表,会考虑使用水资源的成本和收益,在类似于共有产权的体制下,地方政府会尽可能地开发利用水资源,实现他们所能取得的水资源的最大化价值,但同时使用水资源产生的某些成本不会集中于当地政府身上,这些成本就不会列入他们的考虑范围。我国现行水权制度对各级地方来说,不仅是免费的,甚至引水越多,收益越多,存在过度引水的激励,这正是“公地的悲剧”。[2] ( P129)如果我们对水的需求超过水资源量,最终的结果必然是水资源的枯竭。

(二)我国水法规定了水资源的所有权由国务院代表国家行使

这使得政府供给、分配、经营、管理自然资源,政府代表或代理国家支配中国大部分自然资源。政府的自然资源所有权与行政权是结合配置的,政府对资源产权的行使主要表现为资源行政管理。按资源品种,从中央到地方的各级政府都设立了完整的行政部门。尽管各级政府与部门及其行政管理权限有过多次调整与变动,行政权属对自然资源的支配与控制却在进一步加强。资源行政管理替代了资源产权管理,直接破坏了产权追逐经济动力的结构,也使资源行政管理无效率与低效率呈为常态。同时由于政府机构及其工作人员独立人格的存在,以及经济人特性的存在,或多或少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异,一旦后者的利益追求成为主导,将在实际操作中分割和模糊国家的所有权主体地位,造成对水资源管理和利用的低效率,甚至和国家主体的利益背道而驰。

(三)我国在大河流域建立了统一的流域管理机构,但是也不能有效地解决各地方的利益冲突

由于原有的行政区分分级管理具有较深的基础,加上《水法》 所赋予流域管理机构的权利不明确,流域管理与行政区划管理相结合,所以各地方仍有较大的权利。在现有的体制下,由流域管理机构和水利部联合牵头,组织各地方代表、各水利工程代表即相关利益主体进行协商,成为一种最近时兴的理论和实践方法。虽然这种方法考虑到了相关利益主体的公平权利对待,但是,由于利益主体的多元化且数量众多,它们之间进行协商谈判的成本是极其高昂的,而且可能高到难以达成协议的程度。因此民主协商方式虽然顾及了公平,但效益大打折扣,一般只能限于水权的初始分配阶段。

(四)我国水法规定国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度

取水许可证制度实际上是一种形式上对水权的初始分配,是在国家享有水资源所有权的前提下赋予用水户对水资源的使用和收益的权利。但是由于用水户没有明确主体地位,用水权不具有长期稳定性,而且不可转让,不能涵盖所有水资源的使用行为;水行政部门权限过大,单一的行政管理制度缺乏市场机制的调节和用水者的参与,造成水资源分配不合理和浪费;缺乏监督管理机制,透明度不高,对取水许可的总量控制不科学,对于水量的分配为作细致的界定,可操作性不强;调水工程中高投入与低回报形成极大的差别,造成了国有资源的浪费,“尤其在干旱时期,通常倾向于以行政协调为主的临时性方案设计,政府在协商中承担大量工作,受人为因素干扰多,用水户和投资者不能预先把握缺水时的供水状况”造成了“产权模糊”。它是阻碍水市场发展的最大障碍。

由此可见,随着缺水的日益加剧,水权模糊的代价越来越大,基于行政手段的共有水权制度的运行成本越来越高。依靠原有的水权制度已经不能有效解决水资源短缺引起的严峻的水资源供需矛盾。进行水权交易以实现水资源的价值和有效利用成为必然。浙江东阳―义乌地方政府之间进行的“水权交易”被视为我国水权交易的先声,但是这是在政府参与下的“管理交易”,而不是“买卖交易”。其交易的标的是行政财产,其交易的结果是以行政契约的方式协调了政府或地方冲突与利益。政府既是管理者,又是交易者,行政权与产权的混同与冲突,在使产权效力弱化或丧失的同时,也使行政权具有了权利与利益粘连的秉性。特别是作为交易标的的水资源的权属界限不明。因而,现有水权制度变迁的方向是进一步明晰水权的内涵,通过市场进行水权交易。

三、 我国水权制度的创新

作为规则的制订者和修改者,政府正在水权变革中扮演重要角色,并且将会继续发挥作用。这是因为“许多环境资源具有公共物品的属性。但即使公共物品能够产生正的净效益,现存市场提供或保全公共物品的可能性也是极低的,结果是从社会效率的角度看完全的市场经济所提供的数量非常低。另外,即使是在一个充分发展的私有市场中,公共物品的市场供给仍然可能是无效率的;而且这种假设本身的可能性也非常小。结论就是必须有政府的干预才可能提高效率。”[3] (P155)但是,正如诺思所言,“国家的存在是经济增长的关键,然而国家又是人为经济衰退的根源”。[4] (P20)并非管的较多的政府是较好的政府,政府不在于大小而在于有效。一个有效率的政府必然是给产权带来较低交易成本的政府。

科斯定理的第二律是在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。[5] (P36)因此,如何重新构建我国的水权制度必须充分考察制度的成本与效益,使水资源的开发利用以及管理达到成本的最小化或价值的最大化,使交易成本影响最小的水权制度才是最适当的法律制度。波斯纳定理:如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应当赋予那些最珍视他们的人。对于不能由市场调节的部分,应该把水权赋予最珍视它们的人,以利于水权的维护。因而,我们应当在坚持水资源的国家所有的前提下,进一步增强共有水权的排他性,将水资源的使用权、经营权、收益权、转让权等相关权能适当分离。

具体而言,我们应当注重从以下几方面进行逐步的变革:

(一)明晰水权内涵

从水权的界定来看,其关键是清晰、明确。没有清晰的水权界定,水权交易是不可能的。产权明确清晰,就是财产的各项权能、风险责任的主体是清楚的,不同的经济当事人对其所拥有的财产的某项权利的边界是确定的,从而财产的处置、 使用权、收益分配及责任都明确地落实在经济当事人上。只要产权界定,不管初始权利配置如何,都不会影响经济效率。但明晰产权是要付出成本的,水权明晰的程度与一定的社会条件相适应,一定程度的产权模糊可能不仅是合理的,甚至整体是有效率的。因而,由于成本问题的存在,对于社会而言,试图完全私有化产权并非是最优的,容忍一些共有产权则是最优的。[6] ( P46)由于水资源产权的完全界定(即建立私有水权制度)的成本高昂,水权结构的主体形式仍将是共有产权,但其内部的排他性可以不断提高,水权主体也可以多元化,包括各级政府、组织、企业、用水大户,甚至个人。

(二)有效初始分配

初始水权的取得和分配是成功建立功能齐全的水市场并被买卖双方接受的关键,因为一旦拥有水权,即意味着拥有资产,而且随着时间的推移,该资产的价值还会升高。初始水权分配是指水权由其所有者作为出让方直接向作为用水申请者的受让方第一次转让水的使用权的分配行为。总体上来讲,对水权注册功能齐备的地区,仅仅需要的是重新注册,确认新的水权和进行交易的条件;对现有的注册中包括了重复水权的地区,即水权总和超出了总的可利用水量,最好的办法是根据过去的用水量重新分配水权;对于滥用水权的地区,可行的办法是根据实际需要分配水权或根据灌溉面积设定合适的用水上限。

(三)推动水权市场交易

水权初始分配完成之后,政府应当退出资源配置领域,有效地运用政府职能对水事进行管制。使水权成为相对独立的一种私有产权,可以在市场上自由流通,从而最大程度地克服共有产权的缺陷,将其外部性最大地内部化。虽然完成初始分配的水权不是完整意义上的所有权,但是从权利设置的技术层面看,以及为了充分实现水资源价值最大化的目的,水权也应该具备排他性和可转让性。

1、增强可交易水权的排他性

初始权利界定以后,由法律规定保护其稳定性,消除初始权利不稳定所造成的外部性,避免公权力对水权的不适当干预。在具体安排上,以黄河为例,取消原来的比例水权,以枯水年份为基准,沿黄河各省、自治区、直辖市获得固定水量的水权份额。丰水年份的多余份额由流域管理机构拍卖,进行市场配置。固定的份额具有优先权,新获得的水权不能损害原有的许可水权。同时要照顾水源地的优先权。各地区内部也参照流域水权的分配原则和方式对水权进行再分配。

2、取消对水权转让的限制

可转让性又称可让渡性,是指将所有制再安排给其他人的权利。我国新的 《水法》没有规定许可证可以交易,可见我国的许可证制度实际上并不是一种真正的产权。禁止水的未来使用权的买卖的主要影响是鼓励非商业性使用和不为满足需求而只为权利主张的使用。对水权人来说,节约的水资源不能给他们带来任何现实利益。而且若其能找到更节约使用的做法,相应地他们的配额也减少,这种管制严重地打击可节约的做法。因而,他们所取得的水量超出了他们的需求,纯粹是为了避免失去水权,因为我国实行“不用则丧失水权的原则”。为了把水权推向市场,必须废除“不用则丧失水权的原则”。应当允许使用者将节约下来的水出售以获取其价值,这将保证水的稀缺价值受到重视,把水从免费物品转化为有价值的商品,鼓励水的节约并使其流向有更高使用价值的用途。

3、实施累进定价制度

我国法律规定用水实行计量收费和超定额累进加价制度,但是受管制的公共供水公司仅仅允许收取能弥补其成本的价格,价格水平偏低,且费率未充分反映向不同类型消费者提供服务的成本。有效率定价要求定价使用边际成本,而非平均成本,为充分保持使用中的节约,消费者必须支付供给最后一单位水所带来的边际成本。[7] ( P211)累进定价制度既顾及到了其要求的收益率又促进了对水的节约。在这种定价体制下,随着消费量的上升,每一单位水的消费价格上升。具体可采取如下措施:第一,价格在高峰需求期应高于其在非高峰需求期,应向高峰期使用者收取更高的价格来补偿系统扩张所带来的额外成本。第二,当供水机构为某一阶层消费者提供服务比另一阶层花费更多时,每一阶层都应承担它所受服务相应的成本。

4、环境用水不足问题的解决

在政府直接配置水资源的情况下,如果出现水资源预留不足或预留水资源不能满足环境需要等问题,政府只要减少对其他用途的水资源供应就可以了。然而水资源配置市场化后,政府要解决这类问题剥夺水权人的水许可权是不符合市场价值规律的。有效的途径是政府先后采取两种方法使部分水权人退出水市场。第一是政府用赎买的方式从使用者手中将部分用水许可权购回;第二是政府实行用水许可权份额的百分比法。这样既不违反市场交换的规则,又可满足变化了的环境用水需求。

5、增大经济主体向水事工程的资本投资

在现代社会,水资源的赋存始终与水工程相连,任何一个水权主体都会进行相应的投资,从而形成一定的作为不动产的水工程。从某种程度上讲,水工程是水权行使的过程,也是水权行使的结果。水工程与水权不应当是分离的,然而我国现行的水工程大多是各级政府投资兴建,不会让水权人免费受用,特别是政府还会通过工程建造与维护不可避免地进行设租寻租,这既可能无法保证水工程的质量,也可能无法抵御水权存续期间可能遇到的各种风险,还会增加水权人的投资成本。同时,如果水工程是政府投资,水权人非但缺少责任感,还会造成水工程的损坏,减少其服务年限。反之,如果水工程是水权人的投资标的,权利存续期间可以经营,权利消灭也可以转让,那么水权人就会在追求经济效益过程中尽可能地对水工程进行维护。我们可以借鉴国外的经验,根据水功能和对现有河流进行分类,作为基础设施的国家大型水利工程当然是由政府投资,实行国有国营。这类工程不仅涉及到巨额投资,水权人拿不出手,还涉及到国家水资源平衡及水利布局,政府有义务进行此类投资。重要水利工程实行国有民营或合资经营。从近年来公共工程民营化的趋势来看,水工程由水权人或公共组织委托的其他人经营与管理也是可行的。

参考文献:

[1]肖国兴,肖乾刚.自然资源法[M] .北京:法律出版社,1999.

[2] (美)赫尔曼・戴利,肯尼思・汤森.珍惜地球[M] .北京:商务印书馆, 2001.

[3] (英)罗杰・珀曼著,侯元兆等译.自然资源与环境经济学[M] .北京:中国经济出版社,2002.

[4] (美)诺思.经济史中的结构与变迁[M] .上海:三联书店,1991.

[5] (美)丹尼尔・史普博著,余晖等译.管制和市场[M] .上海:三联书店,1999.

[6]考特,尤伦.法和经济学[M] .上海:上海财经大学出版社,2002.

[7] (美)汤姆・泰坦伯格住著,严旭阳等译.环境与自然资源经济学[M] .北京:经济科学出版社,2003.

本文来源：《中国海洋大学学报》(社会科学版)2006年第3期