水污染的流域控制立法研究
吕忠梅
基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“环境与发展综合决策的法律问题研究”(批准号:02JAZJD82OOO6)
摘要:水污染具有明显的流域特性，流域则具有自然与社会双重属性。水污染防治立法尊重流域特性、实行集中控制，是世界各国的成功经验，也是我国在经历了淮河流城污染之痛后应该吸取的教训。因此，我们应该立足于水污染的流域特性，借鉴其他国家的成功经验，采取统一立法的模式，进一步完善统一的流城综合控制体制和法律制度。
关键词:水污染 流域管理 综合立法
淮河流域污染的惨痛教训告诉我们，水污染防治立法必须遵循生态规律，水的自然汇集方式决定了水污染的流域特征，无论是水污染防治体制的建立，还是水污染防治制度的设计都必须高度重视水的流域特性。流域控制作为一个中观控制层次，是水污染防治立法不可缺少的环节。同时，水污染防治与水资源利用密不可分，分立式立法模式存在的问题不容忽视。笔者拟从水污染的流域特性以及区域控制存在的弊端入手，理性分析水污染流域控制的立法基础，借鉴先进国家的理论与实践经验，提出我国水污染流域控制立法的构想。
一、水污染的流域特性
水污染的一个最基本规律是:污染物无论以什么方式进人水体，都会随着水体的天然汇水方式而流动，这是水的流动性使然。在自然环境中，水的天然汇集方式正如人们通常所形容的―千川百流归大海，而河流归人大海之前，则由于不同的地理条件构成了不同的汇水区域―由支流、干流、湖泊等形成的流域。因此，流域性既是水资源存在方式的基本特征，也是水污染及其危害后果存在特殊性的基本前提。
流域是一种典型的自然区域，它是指一条河流或水系的集水区域，以河流为中心，由分水岭包围，是一个从源头到河口的完整、独立、自成系统的水文单元，在地域上有明确的边界范围。①从一定意义上讲，流域是一个以水系为核心的完整的生态系统，它体现的是水环境系统的特性。每个流域因自然条件的不同而存在差异，水污染物进人不同流域也会呈现不同的后果，因而不同的流域必然会产生不同的污染特征。具体而言，水污染的流域特性体现在如下几个方面:
1.自然特性
流域是自然区域的一种特殊类型，流域内各自然要素的关系极为密切，地区间相互影响显著，上下游之间、左右岸之间关系密不可分。但是，不同的自然环境条件决定着流域的自然特性，如水量、水质本底值、水生生物以及水流经过区域的气候带、土壤、植被等状况。这些条件或状况的不同决定了流域不同的环境自净能力或者不同的环境容量，如径流量与纳污能力的关系就是如此，径流量小的流域其纳污能力也低，较之于径流量大的河流更容易受到污染物的危害。
2.经济特性
人类文明的发祥地均为世界著名的流域，从我们的远祖“逐水草而居”，到工业革命时期的工厂“傍河流而建”，人类无论是为了基本生存，还是为了迅速发展，流域都起着决定性作用。从另一个角度可以说，流域特性决定了生产力布局，流域同时也是一个重要的经济区域。不同的生产力布局反过来又对流域的自然特性产生重要影响，水污染就是其中最大也是最为严重的影响之一。我们知道莱茵河污染的重要原因是因为鲁尔工业区的建立与发展，其主要的污染物为各种化学污染物，尤其是氯化物。因此，不同流域不同的生产力布局或经济发展模式会使水污染出现不同的特征。
3.人文特性
“流域文明”还告诉我们一个非常重要的信息，即流域与文化的发展密不可分。不同的流域文明代表着不同的文化现象，这些文化现象有的与经济发展程度有关，如水上运输能力；有些则与经济发展程度无关，如对水的崇拜。民族文化很大程度上反映的是一个民族对人与自然关系的认识，决定着人们的生活方式。不管是原始的还是现代的，生态伦理都决定着人们对待流域的态度。有一些河流保护得很好，重要的原因在于流域文化不允许任何人破坏自然、污染河流。因此，不同的流域文化也会对水污染产生不容忽视的影响。
二、水污染的流域控制基础
在水污染控制体系中，流域控制是一种中观控制。作为中观问题，具有其不同于宏观和微观层面的特点。从水资源的自然生态属性的角度看，流域控制具有宏观控制与微观控制所不具有的优势，是水污染控制系统不可或缺的一个环节。
1.流域的自然与社会属性②
流域是一个典型的自然生态系统，水污染对于水资源的破坏或不良影响会在流域范围内显现，因此，水污染控制不尊重水资源的流域特性是难以取得实效的。
(1)流域的自然统一性。流域具有整体流动的自然属性，以流域为单元，水量水质、地上水地下水相互依存，组成一体，上下游、左右岸、干支流的开发利用、治理互为影响。流域内上中下游、干支流，共同形成了一条河流不可分割的组成部分，它们之间有着密切的利害关系。上游的污染直接损害下游，下游的社会经济发展需要上游来水的水量与水质符合使用要求。如果上游任意截取水量，或者向下游肆意排污，其结果将危害整个流域，最终也会危害自己。因此，江河的污染控制，不管是上游、中游、下游，还是支流、干流，或者左岸、右岸，只有从流域出发，才可能真正从水生态系统平衡的角度，全面考虑水污染控制问题。
(2)流域资源的功能统一性。流域资源同时具有多种经济与社会功能，可用于灌溉、发电、供水、养殖、航运和旅游等多方面，有着开发的多部门性和对城乡供水、卫生保健、工农业生产、城市发展、水力发电、内陆渔业、水上运输、休闲娱乐等人类活动的多方面利益。同时，还存在着洪水泛滥成灾的危害以至于开发利用的同时必须始终贯穿防洪和洪水控制的考虑。水污染的流域特性很大程度上是不同流域的不同经济社会功能以及多重利益的体现。水污染控制不仅关系到水量水质的本底状况，更关系到其多种用途以及多重利益的协调与平衡。水污染控制的目标、水污染控制的手段与措施都将直接或间接地对水资源的利用产生不同程度的影响。这就需要从流域全局出发，依据流域的水资源特点以及经济社会功能，权衡利弊、统筹安排，实现可持续发展。
2.流域控制的经济学、管理学原理
水资源从经济学的角度看具有公共资源与流动资源的双重属性，对于此类资源，存在市场的外部性与功能竞争性，需要建立相应的管理体制与运行机制，实现外部性的内部化与有效竞争的目标，而这些目标都必须建立在流域之上才具有实际的意义或可操作性。
(1)市场外部性的克服。市场的外部性缘于水资源的公共资源特性，这种特性会引起需求与供给无法水污染的流域控制立法研究自动通过市场机制相互适应的问题。防治污染，保护水资源的费用是一定的，问题在于谁来“付费”，谁来组织保护行动。这时在水污染防治中便需要有“集体行动”。目前，最经济也最通行的办法，还是由政府来组织实施水资源保护行动，管理保护费用，而“付费者”则应是使用水资源、排放污染物的企业和个人。
接下来的问题便是，在怎样的范围内采取集体行动是合适的呢？如前所述，水资源的自然统一性与功能统一性使得水生态系统以流域为基本单元；现实的情形却是，流域的干支流、上下游、左右岸被人为地划分成为多个行政区域，分割管辖。在这种情况下，由于地方利益、部门利益的存在，市场的外部性和“搭便车”情形便可能出现在各地方、各部门之间，干支流、上下游、左右岸之间以及大小行政区域之间经常会发生水资源使用的矛盾，以邻为壑、转嫁污染、推楼责任的事情会经常发生。正因如此，水污染控制问题较之于其他污染控制更为复杂，其“付费”、“集体行动”具有不同于其他污染控制的特性。
(2)公共管理模式选择。如果说外部性的克服主要是解决水污染控制的“付费”与“集体行动”的问题，那么，进一步需要明确的是采取什么样的“集体行动”才能实现水污染控制的目标。对此，同样离不开对水资源的公共性与流域性特征的把握。
首先，水资源具有公共资源的一般属性，如供应的联合性、有限性、使用的分散性、高度相互依存性与不可分性。作为共同财富和公共产品，对水资源必须采取集体行动。个体对公共资源的自由选择与利用和社会的公共资源的分散管理，将产生破坏性竞争。根据决策理论，在公共管理中，管理主体越多越分散，管理责任就会愈是趋于松弛，对资源的保护就越无力，资源的状况就越坏。反之，权力越统一，责任就越大；权力越是集中并趋向单一中心，责任就越明确，权力主体之间的破坏性竟争和摩擦就越小。因此，在构建水污染控制体制时，必须实行统一指挥，加强调控，推行主要管理功能部门化，确立单一权力结构和单一行政领导系统。同时，水资源作为公共资源可以联合使用和各种可能使用方式的互相依存的重要性质及其因此而产生的复杂难题，在水资源管理中需要有广泛的协调和处理机构间冲突的机制，需要有必要的权力交叉与分割。申言之，在同一背景和理由下，水污染控制既需要集权，也需要分权与平衡。事实上，在水资源保护管理体制的构建中，一直存在着集权与分权的难题。这也是世界性难题，许多国家经过多年实践，大都选择了趋向集中和倾向单一决策、指导、控制与执行中心的方向。
其次，水污染控制又有着自身的特点，具有生态系统的完整性、跨行政区域性和使用的多元性特征，且对水污染的控制必然涉及对水资源其他功能的影响。一方面，流域被行政区划分割为不同的管辖范围，由不同的主体分别行使管理权；另一方面，流域生态系统并不因为行政区划而改变其发展规律。我国目前水资源所有权主体严重缺位，加之水资源的多元使用价值，使得地方利益、部门利益、个体利益的考虑远远大于流域水资源保护的考虑，使用水资源的外部性和事实上的无偿性虽然在各种立法中通过规范公民个人和企业事业单位的行为、建立各种监督管理制度似乎得到了解决，但由于种种原因却疏忽了对地方利益、部门利益的限制，其结果只能是整个流域水污染控制的失范，最终导致全流域污染和破坏。淮河流域严重污染的原因正是如此，我国水污染控制立法只注重规范市场主体而忽视政府机关，管理体制的设置只重视区域机构而忽视流域管理机构的弊端暴露无遗。因此，在水污染控制管理体制的构建中，同样也存在着集权与分权的问题，存在着管理权力是否向一个部门、一个方向聚集的问题；但是，其集权与分权的对象却不是同一级政府的不同部门或中央政府与地方政府，而是必须从流域的特征出发，建立专门的符合流域水污染控制要求的机构，从流域的高度，摒弃地方观念和部门利益，统一管理。
3.区域管理的沉痛教训
中国的专门水污染控制立法始于20世纪70年代末、80年代初，《海洋环境保护法》于1979年颁行，《水污染防治法》是中国最早的一部污染控制单行法。这些都表明了决策层对水污染问题的高度重视。但是，法律实施的结果却难以令人满意，从1984年到1994年，《水污染防治法》实施的第一个10年，中国各大流域的污染均呈扩大趋势，以至于1994年爆发“淮河水污染事件”。但对于已经出现的流域污染问题，我们并没有进行认真反思和检讨，而是希冀淮河问题只是“个案”，于是专门针对淮河污染问题制定了《淮河流域水污染防治条例》(以下简称《条例》)，要求五年使淮河水变清，《条例》的有效期也仅为五年。可是，到2004年，治淮10年的结果是淮河被宣布“基本失去自净能力”。其他流域也频频告急，守着长江没水喝已经成为现实，大规模的水污染事件层出不穷……水污染成为中国发展的头号杀手!
中国从20世纪80年代中期开始出现严重的水污染问题并日益蔓延，固然有经济高速发展的原因。但是，立法不尊重水资源的自然统一性、功能统一性，缺乏对水资源管理和水污染防治的决策机制的理性认识是一个不可回避的重要原因。法律的功能缺失不可能实现调整社会关系、规范和维护社会秩序的目标。治理淮河的教训值得我们深刻反思:
(1)水污染控制条块分割引发冲突。《水污染防治法》第3条规定了我国的水污染控制体制，法律规定的部门涉及环保、交通、水利、卫生、地质矿产、市政管理、重要江河的水源保护机构等，“多龙治水”是对这一体制的生动写照。这显然是一个以行政区域机构为主体的区域管理体制。在这种管理体制下，出现上游只管排污，下游一方面叫苦不迭，另一方面又将污水往更下游排放的现象十分正常。在我曾经进行过的一次流域水污染调查中，看到各地的做法惊人的一致:一是所有地方的水功能规划中水质标准均低于流域整体规划至少一级；二是所有的大型污水处理厂均集中布局在其行政边界的最下游；三是均述说遭受上游污染之害深重，很少谈本地的污染情况，更不谈其对下游的污染。种种现实表明:区域管理体制必然带来流域管理的失控以及地方利益、部门利益的恶性竞争，最终形成流域的“公地悲剧”。
(2)已建立的流域管理机构困境重重导致失控。虽然我国于20世纪50年代就开始建立流域管理机构。但是，在80年代以前，流域管理的地位从未在法律上明确，流域管理机构在很长时期被认为是水利部附属的专门提供技术服务的事业单位，其工作重点是洪水、泥沙、干旱的防治以及边界地区的水污染、流域水资源综合规划等，无权过问行政及经济方面的事情，而省级水利厅拥有与其同等的权力，它们按照自身利益考虑流域管理。这样流域管理机构与各地方的环保部门、水利部门在处理水间题时必然陷人尴尬。《水法》在2002年修订时虽然规定了流域管理机构在水资源管理方面的八项基本职能，但也存在缺陷。
(3)立法观念陈旧、制度落后形成权力竞争。《水污染防治法》制定于1984年，虽然经过1996年的修订，这部法律无论是在立法观念上，还是在制度设计上都不能适应中国市场经济发展的需要。最为突出的问题有:
一是在立法观念上，部门立法色彩浓厚。从生态角度看，水资源保护的含义当然包括水资源的合理开发利用和水污染治理两个方面的内容，但我国实行的是部门管理体制--水资源的开发利用由水利、农业、交通、航道、电力、港务等不同部门管理，水污染防治则由环保局管理。因部门分割体制而形成了部门立法观念，《水污染防治法》更多的考虑是如何将环保部门的权力与利益以法律形式加以巩固，而很少考虑水污染规律以及与水资源开发利用的关系，更因为环保局是按行政区域设置的，所以不可能设置流域管理机构来协调各区域环保部门的权力。《条例》之所以设立临时协调机构而不利用流域管理机构已有的条件，是这种部门立法观念更明显的体现。
二是在制度设计上，权力干预、直接命令的管理制度过多，利用市场化机制协调水资源开发利用主体的利益关系的制度太少。流域层次的制度几乎没有。其结果是，形式上看区域控制层次的制度都实施了，控制也有一定效果；但到流域层次，污染还是不可避免。
(4)法律运行机制缺乏诱发“公地悲剧”。从目前水污染防治的法律制度体系方面看，似乎已经有一个相当完善的网络。我们有了《水污染防治法》，有《水污染防治法实施细则》，有各地方的水污染防治条例，还有一些配套的行政法规、规章。但是，仔细分析这些法律、法规、规章的内容，却发现法律制度相互之间脱节严重，无法顺利运行。仍以《水污染防治法》第3条有关管理体制的规定为例，“多龙治水”的格局已定，但没有明确它们之间权力配置的原则、权力行使的方式，也没有规定权力的冲突规则，更没有规定权力协调的规则。正因如此，“环保不下河”，意味着环保只管岸上排污，环保局监测污染源的出水口是否达标；“水利不上岸”，意味着水利不能管理岸上的排污口，岸上的污水通过管道流人江河，人水口是否达标无人管理。仅这一权力真空就不知道使多少未经处理的污水排人了江河湖泊。
三、先进国家的流域控制经验
从国外水污染控制及其立法所经过的历程看，可以发现其明显的轨迹是两个:一是从区域控制到流域控制；二是从单向治理到综合管理。
1.充分注意流域特性
从密西西比河、科罗拉多河、泰晤士河、亚马逊河、多瑙河、莱茵河、尼罗河、墨累一达令河、琵琶湖、五大湖等国外有代表性的大河大湖治理的经验来看，流域控制与综合控制必不可少。③这些具有代表性的河流、湖泊流域特征明显:(1)这些河流、湖泊大都是跨行政区甚至是跨国的，流域面积大，流域人口多。如:泰晤士河长440公里，流经英国六郡，流域面积20多万平方公里，流域人口超过千万。(2)这些河流资源多样，无论是水资源还是其他资源都非常丰富。如亚马逊流域仅在巴西境内就有8 000万千瓦的水能资原，航运条件十分优越，水生生物资源丰富，淡水鱼类多达2000种，植物种类繁多，矿产资源有石油、铁、猛、锡、铝土等。(3)经济地位重要，这些流域都是重要的农业或工业基地，是所在国家或地区的经济命脉，如五大湖所在的加拿大安大略省和美国八大州是北美重要的工业及农业区。(4)这些河、湖基本上都经历了先污染后治理的过程，它们大都遭受过水污染，水资源受到不同程度的破坏，后经过长期的治理和综合汗发，取得了很大的成效。如泰晤士河的污染曾使鱼虾绝迹一百多年，但经过多年治理，从1955年到1980年，工业总污染负荷降低了90%，水质得到明显改善，流域内自然生态环境逐渐恢复。
2.管理体制的选择④
这些流域国家的水管理体制基本上都经历了由分散型到集中型的转变。从历史上看，在相当长时期为各国也都实行的是分散管理，水资源开发利用分别由不同的部门负责。因农业灌溉是水资源最基本的用途，所以最早的水资源管理部门为农业部，地表水开发与洪水防治归公共工程和市政部门管理，地下水开采由地质采矿部门管理，污染控制则由卫生或环保部门管理。这种体制不仅延续了相当长时间，而且具有一定的普遍性，应该说在当时的经济社会条件下，对于水资源的开发利用也有一定的积极作用。问题是，人为的将水生态系统条块分割，严重妨碍水资源的合理利用，加剧了水污染程度，扩大了污染范围。各国从水污染的沉痛教训中，走向集中管理之路。
集中管理是通过立法设立专门机构对水事活动进行统一管理或由国家指定代理机构进行统一归口管里。世界上最早出现的流域统一管理机构是1933年美国的田纳西流域管理局，1965年，美国成立了直属系统、由内政部长负责的水资源委员会，开始向全国的统一管理发展。20世纪80年代，撤销水资源委员a.成立国家水政局，同时加强了州政府的水资源管理权限。欧洲的英国、法国、荷兰、德国、匈牙利等国也普遍实行了综合性流域管理体制。这种管理体制经过运行，发现也是有利有弊，其“利在决策效果内部化、水资源利用效率高和信息交流较充分，对水资源配置和运用情况易于合理掌握和调度，不利的是可能导致公众参与减少、地方投资和积极性下降以及对用户的需求和变动缺乏及时灵活的调整措施”。⑤
针对流域集中管理体制的不足，各国也实行了一些改革，基本上是吸收两种管理体制的有利部分，建立了新的混合型体制，这种新体制基本上是在强有力的国家水资源统一管理机构的基础上，辅之以分散均、具有相当程度的自治权的流域管理机构和需水与供水统一的管理模式。在这一管理模式中，流域管理机构具有不可替代的地位与作用。
3.国外流域控制的成功经验
国外实行流域控制取得了一些成功的经验，这些经验对我们具有积极的借鉴意义。⑥
(1)制定流域法，为流域控制提供法律依据。由于流域资源丰富，综合管理涉及各个方面，必须统一考虑社会、经济、生态等各方面的问题，这就需要有对各种关系进行调整的合理规则，保证管理以及各项水事活动的有序进行，因此，必须制定健全的法律制度并确保能够得到严格遵守。从这些国家的立法来看，基本上有两种类型:一是制定专门的流域法，如科罗拉多“河流法”等；二是对流域问题签订具有法律效力的办议，如五大湖的“大湖区管理协议”等。在流域法中，一般从流域角度出发，对流域的总体功能、开发总目标、促进流域发展的总体措施作出规定；对流域管理机构的设置及其管理体制、权力分配原则、各级机构的职责权限进行规定；对参与水事活动的市场主体的权利、义务予以规定；同时明确法律后果以及责任。
(2)制定科学的流域规划，统筹考虑流域综合控制目标。实行流域综合控制必须以科学的流域规划为前提，因此，各国不仅高度重视流域规划的制定，而且十分强调规划的科学性，并且通过立法，赋予流域规划对其他各类规划及其开发活动的约束力。通过制定规划，对流域的自然条件、资源状况以及经济社会发展等现实情况进行定位，并按照自然、技术、生态和经济等规律的客观要求，确定以水资源开发利用和以开发治理为中心的流域发展整体目标和总体布局，追求流域的综合效益。许多国家对于流域规划的科学性高度重视，投人大量的财力、物力和人力，建立专门的科学实验机构、组织各学科的协同研究、充分利用研究成果等。如德国、奥地利、匈牙利、斯洛伐克等国家在开发多瑙河的过程中，就十分重视流域规划的科学性，同时以国际条约的形式确定流域规划具有法律约束力，各流域国必须共同遵守。
(3)设立强有力的流域管理机构，实施统一管理。流域的公共资源特性需要建立公共管理机构。各国都是通过立法设立流域管理机构、赋予管理机构明确的管理权限、确定其管理职能。在英国，根据1973年水法，开始了水管理的“现代革命”，建立流域管理机构。英国政府根据供水和水污染状况，将英格兰和威尔士按流域(或联合几个附近小流域)划分为10个水务局。在流域内不再按过去的行政区划分，也不受行政区管辖权的限制。每个水务局对本流域与水有关的事务全面负责、统一管理。经过改革，英国完成了由过去的多头分散管理到以流域为单元的综合性集中管理，取得了明显成效，逐步实现了水的良性循环。美国、法国、澳大利亚等一些国家，也先后进行了类似的水资源管理体制改革。在有的发展中国家，如土耳其也通过建立流域管理机构，实现了流域统一管理。
（4)建立公众参与机制，实现管理的民主化。由于流域管理的广泛性和社会性，公众参与必不可少，甚至被视为流域管理成败的关键因素。因此，各国在立法中都十分注意公众参与机制的建立，从流域管理机构的组成到公民参与程序，赋予了公众广泛的参与权和监督权。如在法国的流域委员会中，采取的是“三三制”的组织形式，委员会由100多人组成，其中1/3是用户和专业协会代表，1/3是地方当局的代表，1/3是政府有关部门的代表。这个被称为“水务议会”的机构，拥有流域管理的最高决策权。
(5)充分利用市场规律，改革流域管理体制。20世纪80年代以后，流域管理的方式也进行了进一步改革，出现了一些新的管理方式，对传统的流域管理体制进行市场化改革，以克服流域管理的弊端。如美国的科罗拉多河流域的管理引人了信托基金方式，成立基金会的基本理念是基于对流域管理资金来源的考虑，认为公益性用途不能完全依靠政府和企业的投人，而要依靠社会的支持保护流域生态系统。基金会的董事包括用水各方的代表，且对流域经济性开发的税收，如电力税收等，也由基金会负责管理。法国的流域水务局，既是管理机构又是金融机构，可以代表国家接受地方上缴的部分税款，然后将这些资金根据需要进行投资；同时，也可以利用水利基础设施向政府贷款或向社会筹资，通过收取水费或电费支付利息和偿还贷款。
四、水污染流域控制的法律机制
通过以上分析，可以看出，水污染的流域控制是十分必要的，但仅有必要性显然是不够的。在认识了流域污染控制的必要性以后，还必须解决其可能性问题。任何制度得以建立和运行，合法性基础与合理性论证缺一不可。因此，还必须进一步解决如何实现水污染的流域控制问题。从水污染发生的原因及其性质来看，控制水污染需要而且可以采取的措施是多方面的。在此，本文集中讨论几个主要的法律问题。
1.水污染流域控制的立法模式
流域控制的首要问题是立法模式的选择。在世界范围内，基本上有统一立法和分别立法两种模式，统一立法是发展趋势。由于流域水污染控制是水污染控制中的一个层次，因此，笔者从整个水事立法的现状进行分析。从另一个角度看，水事立法的指导思想和模式选择直接决定着流域控制能否实现。
从立法实践上看，我国的水事立法并不完善，远未形成水法体系。立法的完善需要一定的时间可以理解，但是，目前有关水事立法的指导思想与研究成果却令人担优。
(1)立法理念问题。我国采取的是环境保护法与资源法分立模式，学者们为这种分立模式进行了多种论证。一般认为，采取分立的立法模式是在对自然资源的不同价值进行区分的前提下，根据不同的立法目的和控制模式所进行的立法。这种观点从学术上讲是能够成立的，对于学理分析也是有益的，但将其运用于立法实践，则会带来很多问题。
水的流动性可以使全国甚至全球的水资源形成一个完整的网络，有关水资源的开发利用以及保护问题绝不仅仅是“水”的问题，它既有“水量”和“水质”之分，还有“地上”“地下”、“咸水”、“淡水”之别，更有“水生生物养护”、“洪涝灾害”等一系列问题。水资源的状况和分布特性决定了一个地区乃至一个国家的生产力布局和经济发展的目标和方向，通常的人口聚居区、工业区都分布在水源地附近，不同区域的农作物、工业产品也无不与水资源的支撑能力相关。这些都直接决定了水资源利用与水污染防治的关系密不可分:一方面，水质与水量直接相关，各种对水量有影响的活动都可能降低水体的自净能力使水污染加剧；另一方面，各种与水资源利用有关的经济活动排放的污染物质由于生态系统的物质循环通过不同的途径直接或间接地进人水体，使水资源的利用受到严重影响。水资源的特性要求在立法时必须充分考虑其多元价值的协调，将水资源的开发利用与污染防治进行统一设计，以保证水资源供应的可持续性，保证水资源对社会经济发展的支持能力。
无论是从水资源的特性上看，还是从法律必须为人们的行为提供合理准则的功能上看，关于水资源的立法采取统一模式要优于分立模式。这也是世界各国以及国际社会均对水法体系进行深入研究并采取统一立法模式的最重要原因。
(2)立法实践的问题。目前，我国对于水资源的立法不仅采取的是资源利用与污染防治相分立的模式，即使是对水资源利用本身，也没有进行统一立法。目前，涉及水资源的立法有多部。从水资源利用方面看，有水法、渔业法、河道管理法、防洪法、河道采砂法等法律，从防治污染和保护的角度看，有水污染防治法、水土保持法、海洋环境保护法、水生生物资源保护法等法律。这些立法分别从水资源的某一特性或价值出发，有的侧重于资源开发，有的侧重于水资源保护，缺乏统一的协调的目标与原则，缺乏沟通和协调的机制，有些制度甚至相互冲突，这种状况显然不利于水资源的合理利用和保护。
第一，缺乏有关水事活动统一调整的基本法。目前经过修订的新《水法》虽然有了一些进步，⑦但是，它离统一立法模式下的基本法要求还相差很远。概括起来一是在内容上依然有浓厚的以水资源开发利用尤其是经济性开发利用为核心的色彩，并没有统筹考虑水事活动的方方面面，实际上不具备基本法的资格；二是在形式上也不符合基本法的要求。⑧
第二，许多重要的水事立法缺位。目前，关于水事立法的内容到底应包括哪些？以什么标准为依据来进行划分？各方面的开发利用与保护之间是什么关系？应遵循什么原则？等等，这些都由于水事基本法的缺位而无法得到解决，水法体系也无从建立。
第三，部门立法，导致法律之间的协调性差，许多冲突因法律草案起草者的部门利益观念而引发，部门利益法律化的现象导致水事纠纷不断。如《水法》与《水污染防治法》的一些规定存在明显不一致。
第四，立法的技术性、合理性不高。一些概念、规范、制度表述模糊，令人费解。如《水法》中的“水”到底指什么？是十分模糊的，而“水”的概念不明必然带来该部法律的定位及调整范围等一系列的问题。
中国资源开发与水污染防治现状和可持续发展的目标要求制定一部具有体制效益的“水法”，这部“水法”应建立在转变观念、明确职能和重构制度体系的基础上。这样“新水法”必须从传统的以“占有”为核心的水资源权属观转变为现代的以“利用”为核心的水资源权属观，从水资源利用的单一经济价值观转变为多元价值观。建立在这样的价值观念基础上的“水法”，必须摒弃过去那种追求单一经济利用或效率价值目标的立法指导思想，承认水资源除经济价值以外的其他价值(尤其是生态价值、美学价值)，寻求价值多元化和各种不同的利益诉求或价值目标沟通与协调的机制。在这样一部“水法”的基础上，构建以可持续发展为目标的水法体系，建立合理的水事活动法律秩序。
2.管理体制选择
在现代法治条件下，权力法定是一项基本原则。由于水污染的外部性以及水资源供应的公共性需要建立公共权力机构对其进行控制，但建立什么样的机构、赋予何种权限以及各有关机构之间的集权与分权规则等问题必须由法律来解决。因此，包括水污染控制在内的水资源管理体制就成为了一个重要的法律问题。
我国的《水污染防治法》建立的是区域管理体制。2002年修订的《水法》确立了“流域管理与区域管理相结合，两者并重；统一管理与分部门管理相结合，监督管理与具体管理相分离的管理体制”。相对而言，《水法》确立的管理体制更具先进性。
如前所述，流域是自然形成的，而当今的行政管理区域却是因为政治的或者社会管理的需要而划分的，流域通常被人为分割为若干个行政区划，而在这些被分割的区域内部又有若干个管理水资源事务的部门，它们似乎分工明确，责任分明，但实际上在这些被分割的行政区划内部以及各部门间所进行的与水资源开发利用有关的决策与行动，往往缺乏流域生态系统的综合考虑，各自为政、以邻为壑、权力竞争严重，导致一场又一场“公地悲剧”的发生。遗憾的是，过去人们并没有意识到简单地按照行政区划和部门分工设置水资源管理体制的弊端，对于国外普遍设置流域管理机构的做法也未进行深人的研究。我国的水资源立法(包括水污染防治立法)都直接采用了区域管理和分部门管理的模式。直到20世纪90年代中期，淮河的全流域污染、黄河的持续断流等严重的水事问题才向我们敲响了警钟，中国付出了巨大的代价才认识到水资源管理的流域特性不可忽视，自然生态系统的法则不以人的意志为转移，更不会因为政治原因而改变。就区域管理体制存在的问题,1992年、1997年全国人大《水法》执行情况检查组在向全国人大常委会的汇报中明确提出了修改建议，认为鉴于我国水资源的严峻形势，必须尽快改变水资源分割管理体制，实行统一管理；水资源只宜统一管理和分级管理，不宜分部门管理，这是强化国家对水资源实行权属管理的根本保证。1998年国务院机构改革，明确水利部统一管理水资源(空中水、地表水、地下水)；原地矿、建设部门承担的地下水资源的管理职能交给了水利部承担。这些，都为实行流域管理体制起到了铺垫的作用。因此，新《水法》确立了流域管理机构的法律地位，目的在于按照水资源的自身规律和我国水资源短缺的实际，强化水资源的统一管理，坚持流域管理，实行水资源统一管理与水资源开发、利用、节约、保护工作相分离。⑨
新的管理体制的确定，不仅体现了对水资源流域属性的重视，而且力图通过公共权力合理配置以协调水资源多种功能和利益的考虑是十分必要的。《水法》是我国迄今对流域管理的法律地位规定最明确、对流域管理机构的职责规定最集中的一部法律。此前，除了1998年实施的《防洪法》中确定流域管理机构具有一定的防洪协调和监督管理的职责外，其他涉水法律均未明确规定流域管理机构在流域管理中的法律地位和具体职责。
《水法》之所以确立流域管理与区域管理相结合，监督管理与具体管理相分离的管理体制，一方面是对水资源流域自然属性的认识与尊重，体现了资源立法中生态观念的提升；另一方面是对政府管制中出现的部门利益驱动、代理人代理权异化、公共权力恶性竞争、设租与寻租等“政府失灵”问题的克服与纠正，体现了行政权力制约与管理科学化、民主化的公共管理理念。但是，《水法》依然是对区域管理体制妥协的结果。这一体制，还存在不少难以克服的困难和问题:
第一，流域管理与区域管理“并重”，必然带来后患。法律并未明确规定解决矛盾与冲突的原则。
第二，《水法》所确立的体制，未得到其他有关法律如《水污染防治法》的确认，存在明显的体制、权力冲突。《水法》并不具备基本法的地位，单一立法必然带来新的权力冲突。
第三，流域管理机构法律地位以及权力不能满足流域管理的要求，流域管理机构作为水利部的派出机构法律地位模糊，权力界定不明。法律已经赋予的权力与其实际地位不相符合，难以运行，更难实现对整个流域经济社会发展与资源保护综合管理的目标。
因此，在这种现状下，必须通过制定水事基本法，建立完善的流域管理体制，明确流域管理机构的法律地位和职能。同时，尽快启动相关法律修订程序，统一完善流域综合控制体制。真正实现从区域分散管理到流域集中控制的转变。
3.流域管理法律制度的完善
流域污染法律控制的基本手段是运用法律规范对相关社会关系的调整，完善的法律制度是法律手段发挥作用的基本前提。因此，法律制度体系是流域水污染控制的又一重大间题。
从我国现行立法来看，一些基本的法律制度已经建立，《水法》对于流域功能区划等制度作出了规定。现在的主要问题是，关于流域控制的法律制度不明确。从理论上讲，绝大多数区域管理的制度都能够在流域层面适用。这些制度主要应包括:
(1)流域监督管理制度。全流域的水资源保护监督管理制度，在整个制度体系中居于战略层次，其眼点在于整个流域的水资源开发、利用和生态保护等。具体包括:规划计划制度、目标责任制度、环境影评价制度、“三同时”制度、水资源保护基金制度、总量控制制度、现场检查制度、奖励制度、公众参与制厄等等。
(2)开发利用保护制度。全流域的水资源保护管理制度，在整个制度体系中也居于战略层次，其着点在于整个流域的水资源开发、利用和生态保护等，是水污染防治的前提。具体包括:开发利用许可证度、供水分配制度、生态补偿费制度、水利工程的水资源保护制度、岸边工程的水资源保护制度、航道利用的水资源保护制度、渔业资源开发的保护制度、水土保持制度，等等。
(3)污染防治制度。全流域水污染防治的制度具体包括:许可证制度、排污申报制度、排污收费制、限期治理制度、重大水污染事故申报与应急措施制度、船舶污染源控制制度、陆源污染的控制制度、开发利用项目污染的控制制度、饮用水源保护制度、农业污染控制制度，等等。
(4)法律责任制度。法律责任制度具体包括行政法律责任制度、民事法律责任制度、刑事法律责任度。这是流域立法应加强的一个部分，民事方面，主要考虑加强预防阶段的责任力度；行政方面则应考授予流域管理机关直接的处罚权，加大罚款额度，提高经济惩罚的强度；刑事方面，应严格执行新修订《刑法》的规定，决不姑息迁就。
流域污染控制的法律问题的三个方面―立法模式、管理体制、法律制度的结合，构成流域污染控的法律机制基础。
注释:
①参见王志宪、程道平:《流域管理学研究重点思考》，《山东师范大学学报》(自然科学版)zoo4年第2期。
②参见陈满湘:《我国流域开发管理的目标模式与体制创新》《湘潭大学社会科学学报》2003年第1期。
③④⑤参见邢利民:《国外流域水资源管理体制做法及其经验借鉴》，《生产力研究》2004年第7期。
⑥参见郭培章、宋群:《中外流域综合治理案例分析》，中国计划出版社2001年版，第37页。
⑦关于《水法》的一些变化，参见吕忠梅:《环境资源法视野下的新(水法)》，《法商研究》2003年第4期。
⑧这是指根据我国划分标准，只有全国人大制定的法律才是基本法，由全国人大常委会通过的法律只能是普通法。
⑨参见吕忠梅:《环境资源法视野下的新（水法)》，《法商研究》2003年第4期。
文章来源：《法商研究》2005年第5期(总第109期)